Sentencia Social Nº 79/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 465/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00079/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0402463

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000465 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000586 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s:NUESTRA SEÑORA DE LA ESTRELLA,S.A.

Abogado/a:JAIME GARCIA ABAD

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Francisco

Abogado/a:URBANO RANGEL ROMERO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ Dª. ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintidos de Febrero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 79

En el RECURSO SUPLICACION 465/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. JAIME GARCÍA ABAD, en nombre y representación de NUESTRA SEÑORA DE LA ESTRELLA, S.A., contra la sentencia número 57/12 y Auto de aclaración de fecha 14-3-12, dictados por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 586/2011, seguidos a instancia de D. Francisco , parte representada por el Sr. Letrado D. URBANO RANGEL ROMERO, frente al indicado recurrente, sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Francisco presentó demanda contra NUESTRA SEÑORA DE LA ESTRELLA,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 57, de fecha dieciséis de Febrero de dos mil doce y Auto de Aclaración de fecha 14-3-12

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'PRIMERO.-Don Francisco , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, Ntra. Sra. De la Estrella S.A. con la categoría profesional de Oficial de 1ª mediante los siguientes contratos temporales: 1º. 30/11/1999 a 15/04/2000; Desde el 4/7/2000 a 4/8/2000 trabajo para Serviplanet S.L. -2º 14/12/2000 a 10/04/2001; -3º.- 26/11/2001 a 8/05/2002; -4º.- 2/12/2002 a 11/07/2003; 5º.- 31/7/2003 a 31/10/2003; -6º.- 29/12/2003 a 21/06/2004; - 7º.- 18/10/2004 a 30/04/2005; -8º.- 24/10/2005 a 12/0472006; Desde el 29/5/2006 a 30/6/2006 trabajo en Antonio y Sebastián Ruiz Muñoz S.L. y Desde el 18/7/2006 a 17/11/2006 trabajó en Ingeniería y Construcciones Hernández Sastre S.A.L. Desde el 27/11/2006 a 29/11/2006 trabajó en Ingeniería y Construcciones Hernández Sastre S.A.L. -9º.- 5/03/2007 a 317572007; -10º.- 2/672007 a 1/11/2007;- 11º.- 3/11/2007 a 31/372008; - 12º.- 27/11/2008 a 31/5/2009; -13º.- 8/10/2009 a 20/07/2010;-14º.- 7/09/2010 a 31/10/2010;-15º.- 1/11/2010 a 6/07/2011; El salario diario asciende a 39,51 euros diarios, y la antigüedad a efectos de despido se fija el día 5/03/2007. SEGUNDO.- La empresa, de forma verbal, comunicó al trabajador con efectos de fecha 6 de julio de 2011, la rescisión de su contrato de trabajo, alegando terminación de tareas. TERCERO:- El objeto social de la empresa consiste en la extracción del aceite de orujo. CUARTO.- El trabajador no ostenta o ha ostentado el año anterior, la condición de miembro del comité de empresa o delegado sindical. QUINTO.- En fecha interesó la parte demandante la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Francisco , frente a la empresa Ntra. Sra. De la Estrella S.A., y previa declaración de improcedencia del Despido practicado, debo condenar a ésta última a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido o le indemnice en la suma de 12. 445,65 euros, más los salarios de tramitación que deberán, en ejecución de sentencia, concretarse conforme a los criterios establecidos en el fundamento jurídico quinto de esta resolución. La empresa opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada en fecha 10-10-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7-2-13 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, analizando la relación laboral que une a las partes, concluye que es de trabajador fijo discontinuo y estima parcialmente la demanda interpuesta, declarando la improcedencia del despido que dice haber practicado de forma verbal en fecha 6 de julio de 2011 la demandada, a la cual condena a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido o le indemnice en la suma de 12.445,65 euros, más los salarios de tramitación que deberán, en ejecución de sentencia, concretarse conforme a los criterios establecidos en dicha resolución, es decir salvo que antes de la notificación de la sentencia de despido hubiera finalizado la campaña o temporada que motiva su contratación, a razón de 39,51 euros día.

Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2012, de 10 de octubre , interesa se incluya en la sentencia recurrida un segundo párrafo en el hecho probado segundo, del siguiente tenor literal: 'La empresa NTRA SEÑORA DE LA ESTRELLA S.A. remitió buro-fax al actor con fecha 20 de mayo de 2011 del siguiente tenor literal: Muy Sr. Nuestro: como Usted bien sabe, desde el pasado 11/05/2011, por parte de la Inspección de trabajo y Seguridad Social, y en base al artículo 15 punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , se nos requiere para que transformemos el contrato que Usted tiene suscrito con esta empresa en indefinido, todo ello pro llevar Usted prestando sus servicios durante más de 24 de meses dentro de los 30 último, se acompaña a la presente copia del requerimiento practicado en el libro de visitas. Que debido a la actividad de esta empresa 'campañas de extracción de aceite de orujo', la transformación que se realizaría es como fijo discontinuo, siendo llamado usted a prestar sus servicios cada vez que se inicie la campaña olivarera. Que por parte de esta empresa tenemos toda la intención de colaborar con la mencionada Inspección de Trabajo, siendo nuestro deseo la transformación en fijo discontinuo de su actual contrato de trabajo, poniendo a su disposición en el presente acto el modelo de transformación, con el fin de que sea firmado por Usted, rogándole que de no estar de acuerdo con dicha transformación nos expreses por escrito los motivos de tal decisión. Con el ruego de que acusen recibo de este escrito, le saluda atentamente. La empresa M. Isabel Carrasco Gallego - El trabajador. Francisco '.

Y a ello hemos de acceder en tanto en cuanto, aunque la sentencia lo obvie, se trata de un hecho indiscutido por las partes, es más, la demandada se sustenta en la prueba documental aportada por la actora obrante a los folios 47 y 48 de los autos, además de que consta en el hecho segundo de la demanda presentada.

En el segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, se interesa, con sustento en el documento obrante al folio 480 de los autos, que se añada un tercer párrafo al hecho probado segundo ,con el siguiente tenor: 'Con fecha 2 de junio de 2011 NTRA SRA DE LA ESTRELLA, S.A. procedió a comunicar al INEM la transformación del contrato de trabajo del actor como fijo discontinuo con efectos de 27/05/2011', a lo que hemos de acceder por responder al documento que cita la recurrente, y porque efectivamente, tal y como pone de relieve el recurrente, pone de manifiesto el carácter de la comunicación la terminación de tareas comunicada el 6 de julio de 2011, que la resolución de instancia califica como despido.

En el tercer motivo, se pretende la adición de un párrafo cuarto al hecho probado segundo analizado, con el siguiente tenor 'A la fecha de la finalización de las tareas, la empresa entregó al trabajador el certificado de empresa de fecha 6 de julio de 2011 en el que se indica como causa de la baja la de fin o interrupción de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos', a lo que hemos de acceder por responder al documento en que se asienta, folio 474 de los autos, aún cuando el demandante hiciera constar en el mismo 'no conforme'.

En el cuarto motivo, con el mismo amparo procesal, se interesa la inclusión de un quinto párrafo al hecho probado segundo, del siguiente tenor: 'En el acto de conciliación ante el SMAC, por parte de NTRA SRA DE LA ESTRELLA S.A. se hizo constar la siguiente manifestación: la empresa se reitera en la condición de fijo-discontinuo del reclamante, y que dicho trabajador no ha sido objeto de despido alguno, sino que exclusivamente ha tenido lugar una interrupción o suspensión de la actividad propia de los trabajadores pro terminación de la campaña olivarera. La empresa procederá nuevamente al llamamiento del trabajador, cuando las circunstancias de la nueva Campaña, así lo permitan', a lo que hemos de acceder por ser fiel transcripción de los documentos obrantes a los folios 567 y 566, consistente en la certificación del acto de conciliación ante el SMAC.

En el quinto motivo, se solicita la adición al hecho probado segundo de un sexto párrafo del siguiente tenor: 'Con fecha 4 de Noviembre de 2011 por la empresa NTRA SERA DE LA ESTRELLA SA se remitió al actor un buro fax del siguiente tenor literal: Muy Sr. Nuestro: Por medio del presente escrito le comunicamos su llamamiento como trabajador fijo discontinuo como consecuencia del comienzo de la nueva campaña de extracción del orujo, debiéndose incorporar al trabajo el próximo día 08 de Noviembre en su horario habitual. El actor se reincorporó al trabajo en atención a dicho llamamiento el día 08/11/2011', y a ello del propio modo hemos de acceder por responder a los documentos en que se asienta, folios 568 a 571 de los autos consistente en el indicado burofax así como el folio 469, informe de vida laboral del demandante en el que figura nuevamente en alta como fijo discontinuo con fecha 8 de noviembre de 2011, por reanudación de la campaña, tratándose por otra parte de un hecho indiscutido por las partes en litigio.

Finalmente, en el motivo sexto, se solicita la modificación del hecho probado primero, para que se sustituya la afirmación de que a efectos de despido la antigüedad del actor es de 8 de octubre de 2009 o subsidiariamente de 27 de noviembre de 2008 en lugar de la declarada en sentencia, tras el oportuno auto de aclaración que la fija en 30 de noviembre de 1999, citando como documento que la sustenta el obrante al folio 469 ya identificado. Y a ello no hemos de acceder por cuanto que la antigüedad es un concepto jurídico que queda extramuros de la relación fáctica, y que se ha de determinar en la fundamentación jurídica de la sentencia, teniendo en consideración que en relato de hechos probados de la recurrida constan todos los contratos temporales suscritos por las partes, con arreglo a los cuales se habrá de aplicar o no el principio invocado por el recurrente de ruptura de la unidad del vínculo contractual, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010, Recurso 76/2010 . La inclusión en los hechos probados de una sentencia de valoraciones o conclusiones jurídicas predeterminantes del fallo, ha sido analizada por el Tribunal Supremo, tanto en lo que respecta a la calificación como a las consecuencias de la inclusión. Nos enseña el Alto Tribunal en sentencia de 19 de junio de 1989 , que una cosa es la valoración del juzgador de instancia al sentar el relato fáctico -que puede realizar atendiendo al conjunto de las pruebas practicadas, sin precisar particularidades de por qué sienta sus afirmaciones- y otra la calificación jurídica de los datos fácticos subsumidos en la norma, y cuando la valoración entraña calificación estaremos ante el supuesto en el que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo, como sucede en el supuesto examinado en el que el Magistrado de instancia hace constar la antigüedad a efectos de despido en el relato fáctico declarado probado.

SEGUNDO:El séptimo motivo de recurso, ya con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la recurrente acusa a la sentencia de instancia de infracción de los artículos 56 y 15.8 del ET en relación con el principio general de derecho 'las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son', puesto de manifiesto en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1987 , 22 de octubre de 1990 o de 23 de octubre de 1989 , citando del propio modo las sentencias del Alto Tribunal de 26 de mayo de 1997, RCUD 4.140/1996 , 29 de septiembre de 2004, RCUD 6032/2003 , y de 7 de febrero de 2008, RCUD 857/2007 .

Y hemos de dar la razón al recurrente en lo que mantiene en este motivo, en tanto en cuanto, y así se deduce no sólo de las modificaciones fácticas a las que hemos dado lugar, sino de la propia demanda presentada por el actor, es claro que nadie discute la condición de trabajador fijo discontinuo del demandante ex artículo 15.8 del ET , aún cuando por la resolución de instancia se entre a resolver sobre ello, y como tal trabajador la comunicación de finalización de las tareas a las que se refiere el hecho probado segundo, en empresa dedicada a la actividad de la extracción del aceite de orujo, no puede calificarse como despido de clase alguna, es decir el demandante carecería de acción para reclamar por despido, teniendo en cuenta que a la terminación de cada campaña esta clase de trabajadores pasa a situación especial de desempleo, incompatible con la existencia de despido o la terminación de contrato, tal y como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2004 , invocada por la recurrente. En conclusión, y así se apunta en el motivo, la comunicación de terminación de tareas a las que se refiere el hecho probado segundo, con efectos de 6 de julio de 2011, no puede considerarse despido, máxime cuando las partes ya habían transformado el contrato de trabajo que les unía en fijo discontinuo, y a ello coadyuvan los hechos posteriores, tales como la manifestación de la empresa en el acto de conciliación administrativa, que hemos incluido en el relato fáctico declarado probado, y el llamamiento atendido por el actor para una nueva campaña efectuado en 8 de noviembre de 2011, hecho indiscutido acaecido antes de la celebración del juicio oral, y que pone de manifiesto la mantenida inexistencia de despido, todo ello teniendo en consideración que el demandante no ha mantenido que las tareas propias de la campaña no hubieran finalizado. Por otra parte, en definitiva, la solución viene a ser la misma si tenemos en cuenta la decisión de instancia, pues el demandante, dado que no consta que la campaña no hubiera finalizado a fecha 6 de julio de 2011, y ha sido llamado de nuevo, en la fecha de inicio, que nadie discute, si opta la demandada por la readmisión, que así lo mantiene, no procedería ni pago de la indemnización, obviamente, ni abono de salarios de tramitación.

En definitiva, y sin entrar en el último motivo de recurso que expone la recurrente, en relación al cálculo de la indemnización, por considerar que el actor carece de acción para reclamar, procede estimar el recurso interpuesto para desestimar la demanda deducida por el trabajador.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por NTRA SRA DE LA ESTRELLA, S.A., contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Badajoz . REVOCAMOS la resolución de instancia para, desestimando la demanda interpuesta por DON Francisco , absolver a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

Devuélvanse a la recurrente el depósito y la consignación que efectuó para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0 46512, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.