Sentencia SOCIAL Nº 79/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 543/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00079/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2016 0000815
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000543 /2017
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000249 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE: HORTAMIRA,S.C.L.
ABOGADO: RICARDO RUIZ MORENO
RECURRIDOS: FOGASA FOGASA, Carlos Alberto
ABOGADO/ LETRADO DE FOGASA, DOMINGO JOSE NUÑEZ PEREZ , ,
En MURCIA, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto , contra la sentencia número 388/2016 del
Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 7 de diciembre , dictada en proceso número 249/2016,
sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Carlos Alberto frente a HORTAMIRA, S.C.L. y FONDO
DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor DON Carlos Alberto , con NIE nº NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para HORTAMISA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA. con CIF nº F3004611, dedicada a la actividad agrícola, con la categoría profesional de peón especialista recolector de cítricos, iniciando su relación laboral el 23/01/2003, reconociéndose su antigüedad como fijo discontinuo desde el 01/10/2007 con un salario regulador de 52,06€ diarios por jornada real. El número de jornadas acumuladas a la empresa es de 1587 y las jornadas acumuladas como fijo discontinuo es de 750.



SEGUNDO.- El actor ha realizado del 1 de diciembre de 2014 al 31/01/2016 104 jornadas reales.

Percibiendo una remuneración total por dichas jornadas de 3.972,47 €.



TERCERO.- El actor no ha percibido la paga de antigüedad, el día de San Isidro Labrador (art. 21 del Convenio).



CUARTO.- El actor vive en San Pedro del Pinatar en AVENIDA000 NUM001 en San Pedro del Pinatar y las Fincas a las que iban a prestar sus servicios estaban en CV 925 KM 22, lo que dista de su domicilio 26 KM, y del centro de la demandada a 21 KM.



QUINTO.- El demandante ha presentado papeleta de acta de conciliación en fecha 4/01/2016 ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 27/01/2016.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad, formulada por DON Carlos Alberto , condeno a la empresa demandada HORTAMISA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA, a abonar al actor la cantidad de dos mil novecientos cuarenta y un euros con setenta y siete céntimos de euro (2.941,77 €) más el 10% de interés anual por mora desde que debieron ser abonadas hasta el 4/01/2016, y desde esa fecha el interés por mora será del 5% mensual hasta su efectivo pago'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Ricardo Ruiz Moreno, en representación de la parte demandada Hortamira, S.C.L.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Domingo Núñez Pérez en representación de la parte demandante.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 7 de diciembre del 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena en el proceso 249/2016, estimó en parte la demanda presentada por DON Carlos Alberto y condenó a la empresa demandada HORTAMISA SOCIEDAD OOPERATIVA LIMITADA, a abonar al actor la cantidad de dos mil novecientos cuarenta y un euros con setenta y siete céntimos de euro (2.941,77 €) más el 10% de interés anual por mora desde que debieron ser abonadas hasta el 4/01/2016, y desde esa fecha el interés por mora será del 5% mensual hasta su efectivo pago.

Disconforme con la sentencia, al empresa Hortamira interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando: A. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , la nulidad de la sentencia. B. La revisión de los hechos declarados probados. C. La revocación de la sentencia, para que se dicte otra que absuelva a la empresa del pago de diferencias salariales, de cantidades por el concepto plus de desplazamiento, limitar 302,68€ la condena referida a la paga de antigüedad y dejar sin efecto la condena al pago de interés fijado por la sentencia.

El trabajador demandante se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS se solicita la nulidad de las actuaciones, afirmando, de un lado, la existencia de un defecto en la forma de proponer la demanda que tenía que haber sido subsanada y, de otro, la incongruencia de la sentencia al pronunciarse sobre un extremo no solicitado, como es el pago de interés por mora.

El primero de los defectos se refiere a la reclamación referida al pago del plus de desplazamiento, por no concretar la demanda los días de desplazamiento las fincas en las que se trabajó y la distancia en kilómetros; se denuncia, al efecto, la vulneración del artículo 80.1c) de la LRJS . El defecto no puede ser estimado, dado que la reclamación de dicho plus se hacía en función de los días trabajados, que el actor concretaba en 104, y en la demanda se concretaba el lugar de trabajo y la distancia respecto de su domicilio.

El segundo de los defectos apuntados, la incongruencia de la sentencia debe ser así mismo rechazado, pues tratándose de una reclamación de cantidades, la demanda solicitaba el pago del interés moratorio, aunque el actor lo fijará en un 5%, por ser el previsto en el convenio aplicable. La sentencia condena al pago del interés del 10%, con aplicación de la interpretación jurisprudencial del TS, incrementándolo en un 5% mensual, desde el acto de conciliación, con aplicación del artículo 23 del convenio, pero por ello no incurre en incongruencia, pues la sentencia da respuesta a lo solicitado si bien condenado al pago de intereses en forma diferente a la solicitada; cuestión distinta es la de si la sentencia al reconocer un interés adicional del 5% vulnera o no la legalidad aplicable.

FUNDAMENTO

TERCERO .- A amparo del apartado b) del artículo 193 se solicita la incorporación de nuevos hechos con el carácter de probados.

Se pide la inclusión de un nuevo apartado, con el siguiente tenor literal: 'El trabajador es trabajador fijo discontinuo desde el 1 de octubre del 2007, siendo la jornada del trabajador la que corresponda dependiendo del trabajo existente en cada momento. Así, el trabajador desde diciembre 2014 a enero 2016 no ha prestado servicios en las fincas 8 horas diarias, habiendo prestado servicios las horas que han sido necesarias en función del trabajo existente en cada momento'; la ampliación se fundamenta en el contrato de trabajo del actor y en cuadrantes de trabajo (folio 104 a 111 y 141 149 ss) pero no pude prosperar, pues del contrato de trabajo se desprende que el actor fue contratado a tiempo completo y los cuadrantes aportados como prueba documental no tienen eficacia probatoria al haber sido elaborados unilateralmente por la empresa.

Se solicita la inclusión de otro apartado con el siguiente tenor: 'El actor desde que adquirió la condición de fijo discontinuo tiene 750 jornadas reales trabajadas'. La ampliación se basa en el documento obrante al folio 127, pero no puede prosperar, no solo porque ha sido elaborado unilateralmente por la empresa, sino, también por su falta de trascendencia, en función de lo que argumenta la sentencia para el reconocimiento de la paga de antigüedad.

Se pide la incorporación de un nuevo apartado que tiene por objeto dejar constancia de la distancia que existe entre las diferentes fincas que explota la empresa y las instalaciones de la empresa Hortamira. La ampliación no puede prosperar por carecer de relevancia para modificar el sentido de la sentencia, pues el dato relevante es el de la distancia desde el domicilio del trabajador, como más adelante se razonara.

FUNDAMENTO

CUARTO .- La sentencia recurrida ha estimado la reclamación referida a diferencias salariales (1.441,74€) por haber cobrado cantidades inferiores a las que corresponden a una jornada de 8 horas/día. De tal criterio discrepa la empresa demandada, afirmando que la jornada diaria del actor era inferior a las 8 horas.

Esta Sala coincide con el criterio de la sentencia recurrida, pues el actor tiene la condición de trabajador fijo discontinuo y el artículo 6 del convenio aplicable dispone que en su contrato de trabajo se fijara 'de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria'; los trabajadores fijos discontinuos prestan servicios cuando son llamados a trabajar, en función de las necesidades productivas de la empresa por lo que, normalmente, nunca prestan servicios durante las horas de trabajo que en cómputo anual se fijan como jornada de trabajo; este tipo de trabajadores, una vez son llamados al trabajo, tienen derecho a cobrar el salario que corresponde a una jornada diaria completa, sin necesidad de acreditar que han prestado servicios efectivos durante las 8 horas de la jornada ordinaria, salvo en el caso en que la jornada de trabajo pactada en su contrato de trabajo tenga una duración reducida, lo cual no concurre en el presente caso pues el contrato suscrito por el actor lo fue a jornada completa. Si la empresa mantiene que la jornada diaria era de duración inferior deberá acreditarlo, lo cual no ha tenido lugar en el presente caso. La afirmación de jornada diarias inferiores a la de 8 horas no solo se opone claramente a los usos y costumbres en relación con la duración de las jornadas en los trabajos agrarios, sino que vulnera el artículo 7 del convenio colectivo cuando fija una jornada ordinaria de 8 horas y al propio contrato de trabajo del actor en el que no se estipulo una jornada parcial o reducida.

FUNDAMENTO

QUINTO .- La sentencia recurrida ha condenado a la empresa a pagar al actor la suma de 451,71€ en concepto de paga de antigüedad contemplada en el convenio, para lo cual ha tenido en cuenta la totalidad de las jornadas trabajadas para la empresa, tanto en concepto de fijo discontinuo, como en el de trabajador eventual. De tal criterio discrepa la empresa demandada, afirmando que tan solo son computables las jornadas trabajadas desde que adquirió la condición de fijo discontinuo.

Esta Sala debe confirmar el criterio del juzgador de instancia, pues el artículo 6 el convenio, además de otros extremos regula la conversión de trabajadores eventuales en fijos discontinuos, cuando han prestado servicios como eventuales durante un determinado número de días y, expresamente establece que 'a los trabajadores que ahora se consideran fijos discontinuos, los días de prestación de servicios a la empresa efectuados antes con carácter eventual o temporero, sin interrupciones imputables al trabajador, se le computarán a efectos de la posible indemnización por despido improcedente, paga de antigüedad, excedencia y derechos sindicales'. En el presente caso, la empresa no acredita interrupciones imputables al trabajador.

De la redacción del artículo 21 que regula el derecho a percibir la paga de antigüedad, no se puede concluir que a efectos de tal devengo solo pueden ser computables los días trabajados como fijo o fijo discontinuo.

FUNDAMENTO

SEXTO .- La sentencia recurrida ha estimado en parte la pretensión del actor referida al pago del plus de desplazamiento, en consideración a la distancia en kilómetros existente entre el domicilio del trabajador y la finca en la que ha venido prestando sus servicios, la cantidad resultante es la de multiplicar las 104 jornadas de trabajo realizadas por los 48 Km de distancia apreciada entre su domicilio y la finca a la que se desplazó el trabajador sita en Orihuela. De tal criterio discrepa la empresa autora del recurso, mediante dos argumentos: El primero, porque la empresa ha facilitado al trabajador medio de trasporte idóneo; el segundo porque no se acreditan las distancias y días trabajados.

El artículo 22 del convenio establece: La jornada laboral empieza y finaliza en el tajo para las faenas agrícolas. La empresa abonará la suma de 0,21 euros por kilómetro que exceda de los dos primeros a partir del punto de partida, tanto a la ida como al regreso al lugar del trabajo, cualquiera que fuera el medio de locomoción empleado por el trabajador, y ello durante la vigencia total del Convenio. Esta indemnización no procederá cuando la empresa sustituya la cantidad convenida, poniendo a disposición de sus trabajadores vehículos idóneos para el desplazamiento al lugar de trabajo.

En cuanto al primero de los argumentos, esta Sala debe confirmar el criterio del juzgador de instancia, pues no solo los hechos declarados probados no dejan constancia de que la empresa facilite al trabajador un medio de trasporte, sino también, en la fundamentación jurídica, argumenta porque no se puede estimar probado tal hecho, dado que no se identifica cual es el medio de transporte ni sus características, ni consta pacto alguno al respecto. El hecho de que el trabajador haya podido utilizar un vehículo propiedad de un compañero no constituye un impedimento para percibir el plus que reclama dada la redacción del artículo 22 del convenio cuando establece que 'La empresa abonará la suma de 0,21 euros por kilómetro que exceda de los dos primeros a partir del punto de partida, tanto a la ida como al regreso al lugar del trabajo, cualquiera que fuera el medio de locomoción empleado por el trabajador'.

En relación al segundo de los argumentos, no cabe estimar la oposición de la empresa, pues los hechos declarados probados, cuya rectificación no se ha solicitado, dejan constancia de cuál era el lugar de trabajo, su distancia respecto del domicilio del trabajador y los días efectivamente trabajados. Es igualmente acertado el criterio de la sentencia cuando estima que la distancia valorable es la que media entre la finca en la que se prestan servicios y el domicilio del trabajador, pues de alguna manera el contenido del artículo 22 del convenio responde a la obligación de la empresa de facilitar trasporte, o una compensación adecuada, desde donde el trabajador reside hasta el tajo; la obligación de la empresa de facilitar trasporte a los fijos discontinuos resulta muy claramente indicada en el convenio colectivo para la recolección de cítricos (actividad desempeñada por el trabajador) cuando contempla que los trabajadores se desplazan a los centros de trabajo en los autobuses facilitados por la empresas y tal tipo de desplazamiento puede alterar el orden de antigüedad de los llamamientos al trabajo.

FUNDAMENTO SÉPTIMO .- La sentencia recurrida ha condenado a pagar al actor el 10% de interés anual por mora desde que debieron ser abonadas hasta el 4/01/2016, y desde esa fecha el interés por mora será del 5% mensual hasta su efectivo pago. La redacción de la parte dispositiva de la sentencia es conforme con lo que se razona en el fundamento sexto de la misma, pues aquí lo que se afirma que lo que procede es la condena al pago del 10%anual (con aplicación del artículo 29 del ET ), condena que se incrementa, 5% mensual, a partir de la conciliación, con aplicación del artículo 23 del convenio. La empresa autora del recurso discrepa de la sentencia, afirmando que no procede el pago del 5% mensual que en concepto de interés fija el convenio, por lo que muestra su conformidad con la condena al pago del 10%.

El artículo 23 del convenio colectivo establece: 'Las empresas vendrán obligadas a hacer efectiva la retribución mensual antes del día 3 del mes siguiente al vencido trabajado El empresario que no abonase los salarios en el momento citado, incurrirá en mora desde el momento que el trabajador le requiera formalmente para el pago y deberá abonar por tal concepto una cantidad equivalente al 5% mensual, de la cantidad adeudada, sin perjuicio de la facultad que el Estatuto de los Trabajadores confiere a favor del Magistrado en los casos de reclamaciones saláriales.' De los términos en que se redacta el citado precepto convenido colectivamente no cabe concluir que el 5% mensual de interés moratorio que el mismo establece sustituya al 10% anual que fija el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores , no solo porque ello no sería factible ante el superior valor normativo del ET, sino porque la propia regulación convenida establece que el pago del 5% mensual a partir de la fecha en que el trabajador reclame el pago, se fija 'sin perjuicio de la facultad que el Estatuto de los Trabajadores confiere a favor del Magistrado en los casos de reclamaciones saláriales'.

Estima esta Sala que la interpretación y aplicación del artículo 23 del convenio es la que la sentencia afirma en su fundamento de derecho sexto, es decir se trata de una obligación de pago de intereses que se acumula a la que establece el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores . La sentencia recurrida, en cuanto condena a la empresa al pago de un interés moratorio del 5% mensual a partir del 4/1/2016 (papeleta de conciliación) no vulnera el artículo 23 del Convenio. Así mismo la sentencia, cuando condena al pago del interés del 10% anual dese la fecha de devengo y hasta la de reclamación formal del pago, aplica correctamente el artículo 29 del Estatuto, al que se remite el artículo 23 del convenio.

De los términos en que se redacta el suplico de la demanda no se puede entender que el demandante renuncie al pago de los intereses que fija el artículo 29 del Estatuto, sino que, de modo expreso, además, está pidiendo el pago del interés incrementado del 5% mensual que resulta de la aplicación del convenio colectivo (art 23).

La reclamación de cantidades se refería a tres conceptos; diferencias salariales, paga de antigüedad y plus desplazamiento. Los dos primeros tiene un carácter salarial indubitado; el tercero tiene un carácter mixto, pues de la redacción del artículo 22 resulta que lo que se compensa no son solo los gastos de desplazamiento, sino también el tiempo invertido para ello. En cualquier caso, el artículo 23 que establece el citado interés por mora se encuentra ubicado en el Capítulo VI del convenio, cuyo epígrafe es 'Salarios' y en ese mismo epígrafe se encuentra el artículo 22 que regula el plus de desplazamiento, de ahí que esta sala estime que el interés moratorio que se fija en el artículo 23 se ha de aplicar a las reclamaciones referidas a todos los conceptos que en dicho epígrafe se regulan y, por tanto, al plus de desplazamiento.

FUNDAMENTO OCTAVO .- Por todo lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, la sentencia recurrida no vulnera ninguno de los preceptos que se denuncian como infringidos en el recurso de suplicación interpuesto por la sentencia, por lo que, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS , procede condenarla al pago de las costas del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto , contra la sentencia número 388/2016 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 7 de diciembre , dictada en proceso número 249/2016, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Carlos Alberto frente a HORTAMIRA, S.C.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, cuenta número: ES553104000066054317, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, cuenta corriente número ES553104000066054317, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.