Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
MADRID
SENTENCIA: 00079/2020
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Letrada de la Administración de Justicia
Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
SENTENCIA Nº : 79/2020
Fecha de Juicio:23/9/2020
Fecha Sentencia:5/10/2020
Fecha Auto Aclaración:
Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000112 /2020
Proc. Acumulados:
Materia:CONFLICTO COLECTIVO
Ponente:RAMÓN GALLO LLANOS
Demandante/s:FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UGT (FESMC-UGT)
Demandado/s:HENNES Y MARURITZ SL (H&M), FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (CCOO SERVICIOS) LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB), , EUSKO LANGILEN ALKARTASUNA (ELA)
Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORIA
Breve Resumen de la Sentencia: Impugnación de ERTE del art. 23 del RD Ley 8/2020. La SSAN desestima la demanda. No necesidad de llamar a la negociación a sindicatos más representativos a nivel CA cuando el ERTE afecta a centros de trabajo de otras CCAA. La representatividad para adoptar acuerdos es la que exista en el sector de la actividad económica expresado por las organizaciones sindicales participantes, máxime cuando no existe convenio sectorial alguno en vigor. Presunción de causa.
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno:914007258
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CEA
NIG:28079 24 4 2020 0000114
Modelo: ANS105 SENTENCIA
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000112 /2020
Procedimiento de origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
Ponente Ilmo/a. Sr/a:RAMÓN GALLO LLANOS
SENTENCIA 79/2020
ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:
Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :
D. RAMÓN GALLO LLANOS
Dª Mª ISABEL CAMPOS TORRES
En MADRID, a cinco de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000112 /2020 seguido por demanda de FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UGT (FESMC-UGT)(letrado D. Bernardo García Rodríguez), contra HENNES Y MARURITZ SL (H&M)(letrado D. Guillermo Puig Carrasco), FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (CCOO SERVICIOS)(letrado D. Héctor Gómez),LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB) ( no comparece), EUSKO LANGILEN ALKARTASUNA (ELA) (no comparece) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. RAMÓN GALLO LLANOS.
Antecedentes
Primero. -Según consta en autos, el día 22 de abril de 2020 se presentó demanda por UGT sobre conflicto colectivo.
Segundo. -Dicha demanda fue registrada con el número 112/2.020 por Decreto de fecha en el que se fijó como fecha para los actos de conciliación y juicio el día 22 de julio de 2020.
Previas solicitudes de suspensión se fijó como fecha para los referidos actos el día 23 de septiembre de 2.020.
Tercero. - Los actos de conciliación y juicio, tuvieron lugar el día previsto para su celebración, y resultando la conciliación sin avenencia, se inició el acto del juicio en el que:
-el letrado de UGT se afirmó y ratificó en su escrito de demanda solicitando se dictase sentencia que en definitiva declare la nulidad, o subsidiariamente la ineficacia, del acuerdo suscrito por la empresa H&M y la representación de CCOO-Servicios de 13 de abril de 2020, en el periodo de consultas del ERTE que afecta al personal de oficinas de la empresa, y de las medidas de suspensión de los contratos y de reducción de las jornadas contenidas en el mismo; o subsidiariamente la declaración de no ajustado a Derecho, con los mismos efectos referidos; condenando a las partes demandadas a estar y pasar por tal declaración y sus efectos.
En sustento de su pretensión señaló que CCOO y UGT ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel nacional y ELA y LAB a nivel de la CA del País Vasco y que la empresa el día 2 de abril les convocó a CCOO Y UGT un periodo de consultas a efectos de adoptar un ERTE para el personal de oficinas con arreglo al art. 23.1 del RD Ley8/2.020, no convocando a ELA ni a LAB.
Refirió que la empresa aportó memoria e informe técnico así como que el ERTE afectaría a un total de 121 del total de las 223 personas que prestan servicios en las oficinas, respecto del resto de personal - el que presta servicios en tiendas y que suponen más de 6.000 trabajadores ya había adoptado un ERTE por fuerza mayor con arreglo al art. 22 del RDLey 8/2020-, y que, constituyéndose el día 6-4-2.020 la comisión negociadora, se celebraron reuniones los días 7, 10 y 13 de abril fecha en la que la empresa alcanza un acuerdo con CCOO que aun cuando se hace constar que ha sido votado por la plantilla UGT lo niega.
Consideró que el acuerdo debía de ser declarado nulo por las siguientes razones:
- por cuanto que afecta a centros de trabajo de la CA del País Vasco sin haber llamado a los sindicatos más representativos;
- por cuanto que el acuerdo no está respaldado por las organizaciones sindicales más representivas del sector, ya que el Convenio que se aplica es el Acuerdo Marco del Comercio , donde CCOO no acredita que ostenta la mayoría de los representantes de los trabajadores;
- por cuanto que no concurren las causas invocadas o de concurrir no es proporcional la medida a la entidad de las mismas.
El letrado de la empresa se opuso a la demanda solicitando el dictado de sentencia desestimatoria de la misma.
Aceptando sustancialmente los hechos de la demanda excepto la inexistencia de votación entre los afectados, añadió que el personal de oficinas da cobertura al de tiendas de España y Portugal, donde cuantitativamente el número de tiendas y empleados es inferior al de España, y que el personal de oficinas a consecuencia del cierre de comercios estaba en ERTE por fuerza mayor desde el día 14-3-2.020.
Y respondiendo a los motivos de nulidad argumentó, en síntesis:
- que UGT aceptó la conformación de la comisión negociadora, resultando contrario a sus propios actos solicitar la presencia de ELA y LAB, la cual, por otro lado no está exigida por el art. 23 del RD Ley 8/2.020, puesto que no negociaron el Convenio colectivo aplicable.
- que CCOO es el sindicato más representativo en la empresa, así como en el ámbito del comercio textil, lo que a su juicio valida el acuerdo;
- que en caso de que se estime que el acuerdo no fue adoptado por las partes mayoritarias, el mismo, con arreglo a la doctrina deesta sala Mantenido en la Sentencia del caso Panrico debe ser considerado coomo una decisión unilateral de la empresa tras el periodo de consultas, concurriendo causa organizativa y productiva, cual es la expuesta en el informe técnico.
Seguidamente, se procedió a la proposición y práctica de la prueba proponiéndose y practicándose la documental y la pericial, tras lo cual las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.
Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos controvertidos y pacíficos fueron los siguientes:
Hechos controvertidos :-El acuerdo fue sometido a votación de la plantilla,. -Está votación fue propuesta por UGT.- -En acuerdo de 13-4 se hace constar .que no ha habido cambio respecto de aceptación de trabajadores. -En la primera reunión del periodo de consultas -las .partes reconocieron la concurrencia de causas. -Ha habido votación dé todos los trabajadores.
Hechos pacíficos:-En .PC UGT no ha alegó, que la composición de la comisión representativa se había efectuado incorrectamente. -E l. E R TE -F M fue aceptado el almacén logístico y tiendas. -La actividad de la empresa es comercio textil. -C C .OO és más representativa a nivel de empresa consta en el acta del plan de iguáldad de febrero de 2020. -El acta final del periodo de consultas UGT solo hizo constar, no era válido el acuerdo porque no prestaba su conformidad. -La configuración incorrecta de comisión representativa se plantea por primera vez al impugnar el E R TE . -ELA y LAB nunca han estado en comisión negociadora de convenio de referencia. AMAC .-El CNAE más representativo de-la empresa es el 4771. . -La empresa tiene otros CNAE dentro del comercio, textil la mayoría la ostenta C C .OO. -C C .OO según consta en el plan de igualdad tiene 55,.6% de delegados a nivel empresa y UGT 35,8%. -E l 14-3 se cierran todas las tiendas en España y Portugal y el almacén logístico. -Trascurrido un mes se adoptó la medida en oficinas porque las oficinas tienen la función de dar soporte a las tiendas.-En oficinas, se afectaron a 121 trabajadores de 223 empleados.-Además a todos no afecto por completo, les afecto a 67 trabajadores el 100% y a 54 trabajadores el 50%. -En Portugal hay 29 tiendas, 971 trabajadores, en España hay 178 tiendas y 5849 trabajadores.-
Quinto.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos
PRIMERO.- En sustento de su pretensión señaló que CCOO y UGT ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel nacional y ELA y LAB a nivel de la CA del País Vasco.
SEGUNDO.-La empresa demandada está dedicada al comercio textil, y el último convenio sectorial que ha regido en la misma fue el I Acuerdo Marco del Comercio, cuya aplicación ultra-acativa concluyó en enero de 2.018.- conforme-.
TERCERO.- El personal de la empresa se divide entre el personal de tiendas, donde sí existen representantes unitarios de los trabajadores, y personal de oficinas, el cual presta servicios en centros de trabajo de diversas CCAA, entre los que se encuentra el del Bilbao, y donde no existe representación de los trabajadores.- conforme-
Dentro de los diversos Códigos Nacionales de Actividades Económicas que tiene la empresa la organización sindical mayoritaria es CCOO, quien ostenta más del 50% de los representantes de los trabajadores de la empresa.
CUARTO.-A consecuencia del cierre de comercio acordado por el RD 463/2020 de 14-3, la empresa adoptó un ERTE por fuerza mayor para el personal de tiendas que presta servicios en España (5849 trabajadores que presta servicios en 178 centros de trabajo)- conforme-.
QUINTO.-El día 2-4-2.020 la empresa se dirigió a CCOO y UGT en los siguientes términos:
'La presente tiene por objeto poner en su conocimiento que la dirección de HENNES AND MAURITZ, S.L. tiene intención de tramitar un expediente de suspensión temporal de contratos y/o reducción de jornada (ERTE) en sus oficinas centrales de Barcelona y para su personal de oficias de las distintas áreas, distribuidas por todo el territorio español. Por tanto, la afectación
del ERTE a tramitar es de ámbito estatal.
De acuerdo con el artículo 23.1 a) del RD 8/2020, de 17 de marzo , las centrales sindicales CC.OO.
y U.G.T. ostentan la condición de sindicatos más representativos y representativos del sector (comercio textil), motivo por el cual les asiste la facultad de asumir la representación de los trabajadores de los centros de trabajo afectados, los cuales no cuentan con representación legal de los trabajadores.'- descriptor 2-
SEXTO. - El día 6-4-2.020 se extendió acta de la constitución de la Comisión representativa de los trabajadores en los siguientes términos:
'Doña Cecilia (CCOO.)
. Doña Clemencia (U.G.T.)
todas ellas mayores de edad, con DNI nº NUM000 y nº NUM001 respectivamente, en su condición de miembros electos de la Comisión Representativa de los trabajadores de oficinas de la Empresa HENNES AND MAURITZ, S.L., elegidos por los sindicatos CC.OO. y U.G.T. de conformidad con la representación prevista por el artículo 23.1. a) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , ostentando por tanto la legitimación legal para representar a todos los trabajadores de la Empresa en el proceso de suspensión de contratos y reducción de jornada laboral (ERTE) anunciado por la citada Empresa, y a requerimiento de la Empresa para iniciar un procedimiento de suspensión de contratos de trabajo.
ACUERDAN
1. Que, a los efectos de lo previsto en el artículo 47.1, en relación con el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , y con el artículo 23.1 a) del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo , los aquí presentes se constituyen como Comisión Representativa de todos los centros de trabajo y trabajadores afectados, teniendo plena capacidad de conformidad con lo previsto en el artículo 47.1 del Estatuto de los Trabajadores , para negociar con la empresa la suspensión colectiva de contratos de trabajo y reducción de jornada laboral anunciado por la Empresa y cualesquiera medidas alternativas.
2. Que la presente Comisión Representativa es única para la representación de la totalidad de centros de trabajo y trabajadores afectados.
3. De la presente acta se da copia a la Dirección de la Empresa, a los efectos legales oportunos.'-descriptor 3-.
El día siguiente la empresa comunica a la referida comunicación representativa el inicio del periodo de consultas- descriptor 4-.
SEPTIMO.-El día 7-4-2.020 se constituye la Comisión negociadora del ERTE de H y M, y extendiéndose el acta obrante en el descriptor 5 en la que constan las siguientes manifestaciones de las partes.
'Por parte de la EMPRESA:
Para poder analizar las causas que se alegan para la tramitación de la medida de Suspensión de Contratos y Reducción de la Jornada, se hace entrega a la representación de los trabajadores de la siguiente documentación:
1. Memoria explicativa de las causas.
2. Informe Técnico.
3. Relación de personal afectado.
4. Solicitud de informe preceptivo.
5. Acta de apertura del período consultivo entre la Empresa y la Representación legal de los trabajadores.
Por la parte social, una vez analizada la documentación entregada y valoradas las causas, solicita de la empresa que, aun considerando la concurrencia de las causas alegadas, se dé al personal afectado de oficinas el mismo tratamiento y condiciones que al personal de tiendas y almacén, afectados por un ERTE por fuerza mayor.
Por la empresa se indica que al objeto de paliar en parte el impacto de la medida suspensiva y de reducción, está en disposición de ofrecer una mejora a la prestación por desempleo de los trabajadores afectados, mientras estén en situación de suspensión/reducción.
Dicha mejora consistiría en una cantidad que permita alcanzar, sumada a la prestación
percibida, el equivalente al 90% del salario fijo bruto durante los primeros 7 días de afectación, y del 80% en los siguientes 14 días de afectación.'
El contenido de la memoria aportada, del informe técnico y de la solicitud de informe a la RLT obran en los descriptores 50 a 52 que damos por reproducidos, si bien referimos que en los dos primeros se explica que el ERTE se funda en causas económicas.
OCTAVO.-Las partes mantuvieron reuniones los días 10 y 13 de abril de 2.020 en la que extendió la siguiente acta final en la que constan los siguientes acuerdos:
'1. Que LA EMPRESA planteó un ERTE para su personal de oficinas a los sindicatos CC.OO. y U.G.T. el pasado 7 de abril 2020, al amparo de los artículos 47 y 41.4 E. T, y del artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo , en tanto que sindicatos más representativos y más representativos del sector.
2. Que finalmente se alcanza Acuerdo con la Federación Estatal de Comercio de CC.OO., sindicato más representativo y más representativo del sector del comercio a nivel estatal, en el que ostenta la mayoría, y sindicato con mayor implantación (superior al 50%) en HENNES AND MAURITZ, S.L.
3. Que los términos de dicho acuerdo han sido sometidos a votación por parte de los trabajadores de los centros de trabajo afectados, los cuales han aprobado dicho acuerdo por amplia mayoría.
4. Que por U.G.T. se manifiesta que no se ha producido acuerdo en el período de consultas al no contarse con la conformidad de la representación de U.G.T.
5. Que junto a la presente acta las partes que han alcanzado acuerdo (LA EMPRESA y CC.OO.) firman el acuerdo de fecha 13 de abril de 2020, así como los calendarios de aplicación de la medida suspensiva y de reducción de todo el personal afectado.
6. Que LA EMPRESA comunicará la presente acta y calendarios a la Autoridad Laboral, desplegando plena eficacia una vez realizada dicha comunicación, considerándose notificada la parte social así como los trabajadores destinatarios de las medidas desde la fecha de este documento, sin perjuicio de las notificaciones a título individual que LA EMPRESA realizará a los trabajadores.
Y en prueba de conformidad con cuanto antecede, las partes dan por finalizado el periodo de consultas.'.- descriptor 58-.
El texto del acuerdo obra en el descriptor 59 , obrando en el descriptor 53 el listado de afectados, y en el 56 el calendario y las medidas de afectación inicial.
NOVENO.-El acuerdo fue sometido a consulta telemática a la plantilla con el resultado que obra en el descriptor 57 - descriptor 57 y testifical-.
DECIMO.-Damos por acreditado cuanto consta en el informe técnico en cuyas conclusiones se hace constar lo siguiente:
'En el contexto actual de crisis producida por la propagación del COVID-19 en la Península Ibérica, los Gobiernos de España y Portugal se han visto obligados a adoptar medidas excepcionales con el objetivo de su contención. Dentro de las medidas adoptadas en del estado de alarma y alerta se ha incluido el obligado cierre de los locales comerciales y establecimientos minoristas por fuerza mayor. Como consecuencia de ello, todas las tiendas de la Sociedad a las que suministra el centro logístico de Torrejón de Ardoz están cerradas, en España desde el 13 de marzo de 2020 y en Portugal desde el 17 de marzo.
El cierre de las 168 tiendas de la Sociedad de España y 29 de Portugal, cuyo aprovisionamiento depende directamente del centro logístico de la Sociedad en Torrejón de Ardoz, ha supuesto la completa paralización de la actividad que se viene desempeñando en el citado centro. Ni se envían existencias a las citadas tiendas ni se reciben de su proveedor para la posterior distribución al estar sus destinatarios finales inactivos, por lo que la actividad del centro logístico de la Sociedad se encuentra completamente parada, previsiblemente hasta la finalización de la alerta pandémica actual. Consecuencia de todo ello, la Sociedad presentó sendos Expedientes de Regulación Temporal de Empleo sobre tiendas y centro logístico, que están en vigor a la fecha de emisión del presente informe.
El cese de toda actividad en dos de los tres ámbitos funcionales de la Sociedad (comercial y logística) está afectando de forma muy significativa a la carga de trabajo de los servicios centrales, por cuanto éstos constituyen elementos de apoyo, registro y control de la actividad de los centros ahora inactivos.
Con el objeto de ajustar de forma coyuntural los recursos de los servicios centrales a la desaparición temporal de la demanda a lo largo de las próximas semanas, la Sociedad plantea la suspensión temporal de empleos de un total de 66 puestos de trabajo y la reducción de jornada al 50% de 55 puestos de trabajo.'
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social,
SEGUNDO. -De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien las fuentes de prueba que en los mismos se expresan.
TERCERO.- Como primer motivo de impugnación de la suspensión de contratos y reducción colectiva de jornada acordada en el seno de la empresa HYM y que afecta a su personal de oficinas , por parte de UGT, se cuestiona la composición de la comisión negociadora del ERTE en la consideración de que afectando al centro de trabajo de Bilbao, deberían haber sido llamados a la misma los sindicatos más representativos a nivel autonómico en la C.A del País Vasco, esto es, ELA y LAB.
El motivo debe rechazarse por las siguientes razones:
I.- En primer lugar, por cuanto que tal supuesta deficiente composición de la Comisión negociadora no fue advertida por UGT en el momento de conformación de la misma, es más, consta expresamente en el acta de constitución de la Comisión representativa lo siguiente:'Que, a los efectos de lo previsto en el artículo 47.1, en relación con el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , y con el artículo 23.1 a) del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo , los aquí presentes se constituyen como Comisión Representativa de todos los centros de trabajo y trabajadores afectados, teniendo plena capacidad de conformidad con lo previsto en el artículo 47.1 del Estatuto de los Trabajadores , para negociar con la empresa la suspensión colectiva de contratos de trabajo y reducción de jornada laboral anunciado por la Empresa y cualesquiera medidas alternativas.', sin que nada se refiera respcto de lo que ahora se alega ni en el momento de constitución de la Comisión negociadora del mismo, ni a lo largo de todo el periodo de consultas.
Por lo tanto, la denuncia que se efectúa en el presente momento resulta contraria al deber genérico de buena fe que establece en el art. 6,1 Cc, y que expresamente y en la negociación de medidas como las que ahora se impugan impone el art. 47.1 E.T. En este sentido expresábamos en la SAN de 23-9- 2.016 -proc. 265/2013- con cita de la precedente SAN de 19-9-2.016- proceso 180/2016 -, que ' resulta contrario al deber de buena fe al que debe acomodarse el comportamiento de las partes tanto en sede de periodo de consultas- arts. 40 , 41 , 47 , y 51 E. T -, como en el ulterior proceso de impugnación de la medida adoptada tras el mismo - art. 10.1 LOPJ -, el denunciar motivos de nulidad en la demanda, que no fueron oportunamente esgrimidos por las partes en durante el periodo de consultas. Dicha doctrina ha sido igualmente, aplicada por la Sala IV del TS- así cabe referir la citada por el letrado de las demandadas STS de 17- 7-2.014- rec. 32/2.014 - que con meridiana claridad expresa: 'la buena fe negocial que debe presidir el periodo de consultas [ art. 51.2 ], que es mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato : art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»] ( SSTS SG 27/05/13 -rco 78/12 - FJ 4.2 ; y SG 18/02/14 -rco 74/13 - JGR , FJ 6.2), comporta una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado [obviamente porque por sí mismos y/o por las aclaraciones complementarias que se hubiesen ofrecido resultaban suficientes a los fines de una adecuada negociación] y que en trámite procesal se argumente -siguiendo el posterior informe de la Inspección de Trabajo- que la empresa «no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios» y que «no se plasmaron por escrito, no se objetivaron trabajador por trabajador» y que ello «impide [ alcanzar ] los objetivos básicos del periodo de consultas»; pretensión que - a juicio del Ministerio Fiscal, en posición que compartimos- «entraña una pretensión contraria precisamente a la buena fe negocial»'.
II.- Porque en todo caso, la llamada a los sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma, a la conformación de la comisión negociadora de un ERTE que afecte a centros de trabajo que excedan del ámbito de la misma, no cabe inferirse de lo dispuesto en el art. 23 RDLey 8/2020.
Dicho precepto dispone al respecto:
'1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores .'.
Dicho precepto debe ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 6.3 de la LOLS que con relación los sindicatos más representativos a nivel nacional señala:
'Las organizaciones que tengan la consideración de sindicato más representativo según el número anterior, gozarán de capacidad representativa a todos los niveles territoriales y funcionales para:...b)La negociación colectiva, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores.'.
Refiriendo, a su vez, el párrafo del art. 7.1 de la LOLS con relación a los sindicatos más representativos a nivel de CA que:
'Estas organizaciones gozarán de capacidad representativa para ejercer en el ámbito específico de la Comunidad Autónoma las funciones y facultades enumeradas en el número 3 del artículo anterior, así como la capacidad para ostentar representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras entidades u organismos de carácter estatal.'
Por lo tanto, consideramos que la mención que efectúa el art. 23.1 a) del RD Ley 8/2.020 a sindicatos más representativos, no puede desvincularse del ámbito de afectación del ERTE que se tramita, de manera que la llamada a los sindicatos más representativos nivel de CA a conformar la comisión negociadora cuando no existan representantes de los trabajadores en los centros de trabajo afectados, únicamente es preceptiva en el caso de que la totalidad de los centros de trabajo de afectados se ubiquen en la Comunidad Autónoma en las que tales organizaciones ostenten la cualidad de sindicatos más representativos.
CUARTO.-Como segundo motivo de nulidad se aduce que CCOO no tiene representatividad suficiente en el sector para acordar el ERTE con la empresa, puesto que el sector de la actividad económica que tiene que tomarse como referencia es el que se encontraba en el ámbito de aplicación del I Acuerdo Marco del Comercio, último norma convencional que resultó de aplicación en la empresa, aun cuando su vigencia ultra-activa concluyese el 31-1-2.018. Se considera que ello implica que el Acuerdo entre CCOO y HyM deba ser reputado como una decisión empresarial no acordada con la mayoría suficiente y que, en consecuencia, no opere la presunción de causa a que hace referencia el art. 47 E.T
Por la empresa y por CCOO, y partiendo de la inexistencia en la actualidad de una norma colectiva de ámbito sectorial en vigor, se defiende que a efectos de la representatividad que refiere el art. 23 del RD Ley 8/2.020, debe tomarse bien la representatividad en la empresa, bien en el sector del comercio textil, ámbitos estos donde CCOO ostenta más del 50 por ciento de los delegados de personal y miembros del Comité de empresa.
Para resolver la cuestión hemos de exponer el régimen jurídico al que deben someterse los ERTES del art. 23 del RDLey 8/2020, tal y como hicimos SAN de 20-7-2.020- proc. 128/2.020) donde razonábamos:
'debemos traer a colación el contenido del art. 23.1 del RDLey 8/2.020 que dispone:
'1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores .
En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.
b) El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista en el punto anterior no deberá exceder del plazo máximo de siete días.
c) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete días.'
Del texto del precepto se deduce que, contrariamente a lo alegado por la empresa demandada, en los procedimientos de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplica con carácter general la normativa legal y reglamentaria establecida tanto en el art. 47.1 E. T como en el RD 1483/2.012 , la cual únicamente resulta alterada por las normas de dicho precepto encaminadas a facilitar y agilizar la tramitación de tales expedientes y que se constriñen a los siguientes puntos: conformación de la comisión negociadora, estableciéndose un plazo máximo de cinco días y una especial composición de la misma en aquellas empresas que no exista RLT; duración del periodo de consultas que queda reducido a un máximo de 7 días y carácter potestativo del informe de la ITSS.'
Resulta de aplicación en consecuencia el art. 47.1 del ET que con relación a las mayorías para lograr un acuerdo señala en el inciso segundo de su párrafo 11º:
'Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.'.
En el supuesto que se examina, al no existir una comisión ad hoc conformada con arreglo al art. 41.4 E.T, ni representación alguna de los trabajadores de los centros afectados, consideramos que a efectos de ponderación del voto, debe tomarse en consideración aquel ámbito de la actividad económica que fue tomado como de referencia a la hora de conformarse la comisión representativa Y en ese momento , si bien de forma expresa, no se otorgó a los negociadores designados por CCOO y UGT voto ponderando alguno, lo cierto es que en el momento de constitución de la misma, no se hizo referencia alguna al AMAC cuya vigencia había ya espirado sino ' al sector del comercio textil', lo que implica que las organizaciones negociadoras asumieron en ese momento ese sector como de referencia a efectos de ponderar su voto, donde consta como hecho admitido por UGT que CCOO cuenta con la mayoría absoluta de los representantes unitarios, lo que hace que el acuerdo deba reputarse válido como tal.
QUINTO.-En tercer lugar, por UGT se cuestiona la concurrencia de la causa, así como la proporcionalidad de la medida, lo que a su juicio, debería llevar a la conclusión de que la decisión empresarial impugnada sea calificada como injustificada.
En este caso, y al hilo de razonado en el fundamento jurídico anterior, partimos de un periodo de consultas concluido con acuerdo, lo que hace que opere la presunción de concurrencia de causa contenida en el art. 47.1 E.T , y que de reputarse la misma como falsa, esto es, fraudulenta, le incumba a UGT la carga de la prueba de tal fraude para invalidar el mismo. Y lo cierto es que ninguna prueba ha desplegado UGT al respecto.
Debemos destacar además que dicha posición de UGT resulta nuevamente contraria a la buena fe, por cuanto que en la primera de las reuniones del periodo de consultas aceptó la concurrencia de la misma y así se hizo constar en el acta de la misma, y que, por otro lado, el informe técnico aportado, cuyas contenido ha asumido la Sala, explica de forma detallada el impacto que el cierre de las tiendas que HyM explota en España y Portugal ha tenido en los departamentos de oficina y almacén logístico, disminuyendo de forma notoria su actividad, resultando la medida adecuada para paliar dicha crisis productiva coyuntural.
SEXTO.- Por todo ello procede la desestimación de la demanda declarando, conforme al art. 138.7 de la LRJS, justificada la decisión empresarial que se impugna.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos la demanda interpuesta por UGT contra HYM y CCOO a las que absolvemos de los pedimentos contenidos en la misma, y declaramos JUSTIFICADA la decisión empresarial acordada con CCOO impugnada.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0112 20; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0112 20 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
