Sentencia SOCIAL Nº 79/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 20/2020 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00079/2020
07040 44 4 2018 0001459N08450
RSU RECURSO SUPLICACION 0000020 /2020
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 311 /2018 JDO. DE LO SOCIAL N.º 2 DE
PALMA
NIG: 07040 44 4 2018 0001459
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma, a diecisiete de marzo de 2020 .
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 20/2020, formalizado por el letrado D. Félix Yagüe Bermúdez,
en nombre y representación de D. Onesimo , contra la sentencia n.º 335/2019 de fecha 9 de octubre de
2019, dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de Palma, en sus autos demanda n.º 311/2018, seguidos a
instancia de la parte recurrente, frente a ENAIRE, representada por la abogada del Estado D.ª Ana Marín San
Román, en materia de antigüedad/trienios, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Roa Nonide, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO. - D. Onesimo , con DNI NUM000 , presta servicios para ENAIRE con categoría profesional de Técnico Especialista de Comunicaciones e Información ATS Y Posiciones de Control de Afluencia, percibiendo su salario según convenio.



SEGUNDO.- El demandante ha suscrito con la Dirección General de Aviación Civil los siguientes contratos: -Contrat o fijo discontinuo, del 01/07/1990 al 31/12/1990 (6 meses) con la categoría profesional de Operador de Información A.T.S.

-Contrat o fijo discontinuo del 01/05/1991 al 31/10/1991 (6 meses), con la categoría profesional de Operador de Información A.T.S.

-Contrat o fijo discontinuo del 15/05/1992 al 14/11/1992 (6 meses), con la categoría profesional de Operador de Información A.T.S.



TERCERO. - A partir de noviembre de 1992, determinado personal que prestaba servicios para la Dirección General de Aviación Civil, entre ellos el demandante, fue integrado en el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea AENA (hoy ENAIRE). El actor ha suscrito los siguientes contratos con la Entidad Pública: -Contrat o fijo discontinuo del 01/05/1993 al 31/10/1993 (6 meses), con la categoría profesional de Operador de Información A.T.S.

-Contrat o fijo discontinuo del 01/05/1994 al 31/10/1994 (6 meses), con la categoría profesional de Especialista de Información A.T.S.- Contrato fijo discontinuo del 01/05/1995 al 31/10/1995 (6 meses), con la categoría profesional de Especialista de Información A.T.S.

-Contrat o fijo discontinuo del 01/05/1996 al 31/10/1996 (6 meses), con la categoría profesional de Especialista de Información A.T.S.

-Contrat o fijo discontinuo del 01/03/1997 al 31/10/1997 (8 meses), con la categoría profesional de Especialista de Información A.T.S.

-Contrat o fijo discontinuo del 16/03/1998 al 31/10/1998 (7 meses y 15 días), con la categoría profesional de Especialista de Información A.T.S.

-Contrat o fijo discontinuo del 22/03/1999 al 22/11/1999 (8 meses), con la categoría profesional de Especialista de Información A.T.S.

-Contrat o de interinidad del 23/11/1999 al 31/07/2000, con la categoría profesional de Técnico Especialista de Operaciones e Información S.T.A.

-Contrat o indefinido del 01/08/2000 la actualidad, con la categoría profesional de Técnico Especialista de Operaciones e Información S.T.A., actualmente denominada Técnico Especialista de Comunicaciones e Información ATS Y Posiciones de Control de Afluencia.



CUARTO.- En fecha 06/06/2017 el actor presentó ante la empresa reclamación previa solicitando el reconocimiento de una antigüedad a todos los efectos (cómputo de trienios, promoción económica y profesional) desde el 01/07/1990.



QUINTO.- Resulta de aplicación el I Convenio Colectivo del Grupo de empresas AENA(Entidad Pública Empresarial AENA y Aena Aeropuertos, SA)(BOE Nº 305, DE 20/12/2011), que en su Anexo IV bajo la rúbrica 'Fijos Discontinuos' contiene el estatuto jurídico de los trabajadores fijos discontinuos.

El artículo 12 de dicho Anexo IV regula el régimen retributivo y en su apartado 4 establece: 'A efectos del Complemento Salarial Personal de Antigüedad, los derechos de antigüedad se computarán a razón del trabajo efectivamente prestado.' El artículo 14 del Anexo IV, por su parte, dispone: 'Los derechos que legal, reglamentaria o convencionalmente tengan reconocidos los trabajadores fijos continuos o temporales, cuando fueren susceptibles de fraccionamiento, se reconocerán a los trabajadores contratados, en régimen indefinido a tiempo parcial de carácter fijo discontinuo, en la parte que proporcionalmente les corresponda en función del tiempo efectivamente trabajado.' El art. 15 establece: 'En todo aquello no previsto en este Acuerdo se estará a lo establecido en el I Convenio Colectivo del Grupo Aena y en la normativa legal y reglamentaria vigente.'

SEXTO.- El I Convenio Colectivo del Grupo de empresas AENA (Entidad Pública Empresarial AENA y Aena Aeropuertos, SA)(BOE Nº 305, DE 20/12/2011), regula los complementos salariales vinculados a la antigüedad en la forma siguiente: 'Artículo 129. Complemento de antigüedad.

El reconocimiento de la antigüedad en las entidades y sociedades del Grupo Aena se regirá por: 1. Todo el personal percibirá, en concepto de complemento de antigüedad, por cada tres años de servicios prestados, en el Grupo Aena, la cantidad recogida en el Anexo II del presente Convenio.

2. Asimismo, a afectos de antigüedad, se reconocerán los servicios prestados en cualesquiera de las entidades y/o sociedades, así como en el período de prueba.' 'Artículo 138. Premios de permanencia.

1. Será motivo de premio la permanencia que se acredite por los servicios efectivos prestados durante un período de veinticinco, treinta o más años.

2. Se consideran servicios efectivos prestados los desempeñados por los trabajadores en actividades propias de los servicios públicos de carácter aeroportuario o aeronáutico, debidamente acreditados, en cualquiera de los regímenes (administrativo o laboral) en unidades integradas en cualquiera de las entidades y/o sociedades que constituyen el Grupo Aena.

3. La cuantía de estos premios es la que figura en el Anexo II.' SÉPTIMO. -Se ha agotado la vía conciliatoria previa.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada a instancias de D. Onesimo , representado por el Letrado D. Félix Yagüe Bermúdez, contra ENAIRE, representada por la Abogada del Estado Dª. Ana Marín San Román, debo absolver y absuelvo a ENAIRE de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D. Onesimo , que fue impugnado por la representación de ENAIRE.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 25 de febrero de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia recurrida desestima pretensión formulada contra ENAIRE consistente en el reconocimiento de una antigüedad a todos los efectos desde el 1 julio 1990, aceptando el recurso la declaración de hechos probados que principalmente consignan los periodos de trabajo efectivamente prestados, constando entre ellos una serie de periodos iniciales de contratación laboral en su condición de trabajador fijo discontinuo. La sentencia aplica el tenor del I Convenio Colectivo del Grupo de empresas de AENA.

El recurso presentado articula la revisión de la jurisprudencia aplicada en la sentencia, proponiendo a través del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que sea tenido en cuenta a efectos de antigüedad almente no solo los periodos efectivamente trabajados con carácter fijo discontinuo añadiendo en el suplico textualmente que se efectúe el cómputo de todo tiempo transcurrido desde el comienzo de la relación laboral 1 julio 1990 incluidos los periodos de trabajo no efectivo no solo los periodos efectivamente trabajados con carácter fijo discontinuo como efectúa la empresa todo el año completo.

La petición contenida en el recurso para la inclusión de aquellas mensualidades en las que no se han desempeñado las funciones laborales trata de argumentarse únicamente en función de la alegada sentencia del Tribunal Supremo de 20 septiembre 2016 y de su precedente judicial de fecha 11 junio 2014, pero sin desarrollar realmente en el recurso su contenido. Reconoce la parte recurrente, no obstante, explícitamente que el I Convenio Colectivo del Grupo AENA que ha sido demandado especifica el cómputo de la antigüedad a razón de los servicios efectivamente prestados, pero según su posición de parte entiende que esa regulación no atañe a su reclamación concreta pues sería una regulación convencional posterior a la fecha pretendida de reconocimiento.

La defensa de la demandada recurrida señala que conforme al artículo 129 del citado Convenio Colectivo la percepción del complemento de antigüedad viene referido a los servicios prestados, y que ello es conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 13 marzo 2018, y sentencias que han sido dictadas por esta Sala en fechas de 6 junio 2019 y 4 enero 2018. Rechaza además que la sentencia invocada en el recurso sea de aplicación en la medida que es un caso en que no existe la actual regulación convencional respecto del cómputo de antigüedad.



SEGUNDO. La sentencia debe ser confirmada en sus propios términos puesto que aplica correctamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo que resuelve la cuestión jurídica planteada; y en esta dirección jurídica es transcrita con acierto una sentencia del Tribunal Supremo, mas bien identificada es la número 293 de 2018, y fechada el 13 marzo 2018. Es una sentencia posterior a las invocadas en el recurso, en un caso asimismo en que era pedido el reconocimiento de todo el tiempo transcurrido.

Expone la citada sentencia la prevalencia de la regulación convencional del siguiente modo Pero en el presente caso, como el Convenio habla de la prestación de ' servicios efectivos ' cabe concluir que en el convenio ha optado por el cómputo del tiempo de prestación de servicios efectivos y no por el de vinculación a la empresa, por cuánto una cosa es el periodo de vigencia del contrato fijo- discontinuo, determinado por el inicio del contrato que desde el día que se firma es fijo, y otra el tiempo real de prestación de servicios, de ejecución del contrato que no requiere prestaciones recíprocas fuera de las temporadas que lo motivan, tiempo real de actividad que es el que el convenio quiere que se compute a efectos del complemento salarial de antigüedad.

Tercero. Porque esta solución interpretativa es la que más se adecua al sentido prístino del premio por antigüedad, cuyo objeto es premiar la mayor permanencia del trabajador en la empresa por la mayor experiencia que se adquiere con la estabilidad en el empleo, así como la lealtad que supone no cambiar de empresa llevando a otra los conocimientos adquiridos. En este sentido pueden citarse las sentencias del TJUE de 17 de octubre de 1989 (TEDH 1990, 41) Caso Danfoos y 3 de octubre de 2006 (TEDH 2006, 280) . Caso Cadman y Healt , que resaltan la importancia de la experiencia que da la prestación de servicios efectivos y emplean ese dato para entender que no existe discriminación indirecta de la mujer por causa de ese complemento salarial.

Cuarto.- Esta solución es la que ha venido siguiendo esta Sala desde su sentencia de 5 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2250) (R. 2827/1996 ) en la que se planteó la cuestión del cómputo de la antigüedad de los fijos- discontinuos y dijo que debía atenderse a los servicios efectivamente prestados, doctrina que han reiterado de forma más o menos explícita en ese particular y en el relativo a la aplicación delartículo 25 del Estatuto de los Trabajadoresy al Convenio Colectivo las posteriores sentencias de 11 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10577) (Rec.1886/2002 ),25 de abril de 2005 (RJ 2005,3763) (Rec.923/2004 ),27 de junio de 2007 (Rec.2461/2006 ),20 de julio de 2010 (RJ 2010,7274) (Rec. 2955/2009 ), 14 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5237) (Rec.467/2014 ) y 20 de noviembre de 2014 (RJ 014, 201) (Rec.1300/2013 ), entre otras...' Además, cabe reseñar las precedentes sentencias de esta Sala de fechas 4 marzo 2019 y 6 junio 2019, y en esta última señalábamos como La parte recurrente sostiene que ello se incluyó en el texto del Convenio por primera vez en el I Convenio Colectivo del Grupo AENA del año 1994, no habiendo estado regulada en las normas convencionales anteriores de la empresa, y en consecuencia debe aplicarse la doctrina de resoluciones expuestas.Comparte la sala el criterio del juzgador a quo, pues observados el Convenio Colectivo de Aviación Civil, Boe de 12 de septiembre de 1979, artículo 39.1 º refiere que '...evidenciada por el tiempo de servicio', y así también el II Convenio Colectivo de Aviación Civil, Boe de 3 de septiembre de 1982, artículo 72.1 b ) respecto los trienios mantenía que se computará en razón de los años de servicios prestados. Como podemos observar del contenido de los mismos, siempre en el sector se ha determinado que los mismos venían aparejados de la prestación efectiva, ese era el reflejo que traslada y plasma en los convenios colectivos previos, no concurriendo esa falta de regulación que refiere el recurrente.

En suma, el Convenio Colectivo aplicable establece una regulación referida de forma expresa a la antigüedad respecto del tiempo efectivamente trabajado por lo que no cabe incluir los periodos de no trabajo efectivo; y habiendo sido aplicada correctamente la jurisprudencia y sin que exista motivo añadido en el recurso, procede la confirmación de la sentencia.

Por consiguiente, en nombre del Rey y la autoridad conferida por la Constitución, la Sala ha decidido

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Onesimo , contra la sentencia n.º 335/2019 de fecha 9 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de Palma, en sus autos demanda n.º 311/2018, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a ENAIRE y, en su consecuencia, confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0020-20 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): IBAN ES55-0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0020-20.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo.

Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo. Doy fe.