Sentencia SOCIAL Nº 79/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4957/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2018 0001173

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004957 /2019-IG

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000217 /2018

RECURRENTE/S D/ña Leopoldo

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER IGLESIAS CALVO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CABLEVEN SL

ABOGADO/A:ANA ISABEL FERNANDEZ LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004957/2019, formalizado por el Letrado D. Francisco Javier Iglesias Calvo, en nombre y representación de D. Leopoldo, contra la sentencia número 324/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000217/2018, seguidos a instancia de D. Leopoldo frente a CABLEVEN SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Leopoldo presentó demanda contra CABLEVEN SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 324/2019, de fecha diez de julio de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.-El demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil CABLEVEN SL, en virtud de contrato de trabajo temporal para la instalación y mantenimiento de los servicios por cable de fibra óptica conforme a las sucesivas órdenes de trabajo que se vayan generando por parte de VODAFONE SAU a tiempo completo, con antigüedad de 22/01/2018,categoría de Técnico de Telecomunicaciones y un salario mensual bruto, con prorrateo de pagas extras de 692,07 € (según nómina de febrero de 2018).

No consta que el demandante, en el año inmediatamente anterior a la extinción de la relación jurídico-laboral, haya ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores. 2º.-En el contrato de trabajo que vinculaba a las partes se incluía, como cláusula 3ª la existencia de un periodo de prueba por tiempo de tres meses. 3º.-Para la realización de su trabajo el demandante recibía diariamente unos partes de trabajo, realizados por CABLEVEN SL a través de una plataforma generada por VODAFONE SAU (documento nº 1 del ramo de prueba de la demandante). 4º.-Durante su periodo de prestación de servicios el demandante realizaba un horario de lunes a viernes de 08:00 a 13:00 horas y de 16:00 a 19:00 horas (documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada).5º.-D. Porfirio y D. Rafael, como coordinadores de CABLEVEN SL, recomendaron que no se diese al demandante por superado el periodo de prueba, por cuanto que realizaba un número de instalaciones menor al que normalmente se asigna a trabajadores en prueba y no era capaz de superar por sí solo las dudas técnicas que en el ejercicio de su profesión se le presentaban, habiendo recibido formación específica previa al respecto y siendo dichas dudas de carácter ordinario (testificales de D. Porfirio y D. Rafael). 6º.-En fecha de 23/02/2018 el demandante mantuvo una conversación telefónica con Dª. Leticia, quien, en ese momento, era la Delegada de la mercantil CABLEVEN SL en Galicia, en el curso de la cual esta le indicaba al trabajador demandante la necesidad de firmar 'en blanco' sus partes de asistencia. Dicha conversación, trascrita en los folios 24 y ss. del informe pericial de D. Saturnino e incorporada en un archivo de audio almacenado en el dispositivo informático aportado, se da aquí por íntegramente reproducida. A consecuencia de tales hechos la mercantil demandada tomó la decisión de proceder al despido disciplinario de la Sra. Leticia (documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada). 7º.-A fecha de 23/02/2018 se le hizo entrega al trabajador de comunicación escrita por parte de la mercantil CABLEVEN SL, por la cual le ponían en su conocimiento la extinción del contrato de trabajo, con esa misma fecha de efectos, por la no superación del periodo de prueba. Dicho escrito, obrante a la documentación acompañada a la demanda rectora de la litis, se da aquí por íntegramente reproducido en aras a la brevedad. 8º.-Es de aplicación el Convenio colectivo de empresa de CABLEVEN SL, suscrito el 18/11/2009 (publicado en BOJA nº 250, de 24 de diciembre).9º.-En fecha de 09/03/2018 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el correspondiente acto de conciliación en fecha de 26/03/2018, el cual concluyó sin avenencia. La papeleta de conciliación citada se dirigió tan solo frente a la mercantil CABLEVEN SL..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE DESESTIMANDOla demanda presentada por D. Leopoldo, en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la mercantil CABLEVEN SL de los pedimentos frente a estas deducidos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Leopoldo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8/10/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/12/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda presentada por el actor y absolvió a la mercantil demandada de los pedimentos frente a estos deducidas.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el aparado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' Durante su periodo de prestación de servicios el demandante realizaba un horario que dependía de los trabajos que le fueran adscribiendo desde la aplicación telemática gestionada por la codemandada Vodafone, sin correspondencia con los que se reflejaban en los partes semanales que se ponían a la firma del trabajador.'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' En fecha de 23 de febrero se produjo una conversación telefónica entre el trabajador y la entonces delegada en esta ciudad de la codemandada Clabelen SL en la que esta, visiblemente alterada, exige al trabajador que firme los partes de trabajo tal y como se le ponen a la firma o en caso contrario queda despedido. Dicha conversación trascrita a los folios 24 y ss. del informe pericial de D Saturnino e incorporado en un archivo de audio almacenado en el dispositivo informático aportado se da aquí por íntegramente reproducida.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que ha de analizarse separadamente las modificaciones interesadas, respecto de la primera de modificación del HDP 4, la cual tiene su apoyo procesal en la documental obrante a loa folios 35 a 96 de los autos, la sala estima que la misma no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos, que por otra parte el juzgador de instancia basa el HDP 4 también en testifical practicada en el acto del juicio.

Por lo que se refiere a la Modificación del HDP 5, la cual tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 239 a 253 de los autos, la sala estima que la misma no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: en primer lugar por cuanto en realidad no se está proponiendo una revisión del HDP 5 sino una supresión del citado HDP y la adición de un HDP nuevo con un contenido totalmente diferente del hecho que pretende revisar, y así lo que se pretende es que se revise el citado hecho en el sentido de hacer referencia a la conversación telefónica entre el demandante y Dª Leticia, lo cual además carece de relevancia y sentido, pues dicho hecho ya aparece reflejado en el HDP 6 de la sentencia de instancia; por consiguiente lo que parece es que pretende realmente la supresión del HDP 5 y no dar por probado que los coordinadores de la empresa ya habían recomendado que no se diese por superado el periodo de prueba del actor, lo cual además ha resultado acreditado por la testifical practicada y no hay motivos para proceder a su supresión; y en segundo lugar por cuanto que carece de sentido la redacción propuesta del HDP 5 puesto que en el HDP 6 de la sentencia ya se hace referencia a la conversación telefónica mantenida entre el demandante y Dª Leticia.

TERCERO.-La representación letrada de la parte recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo establecido en el art 55.5 del ET alegando y sosteniendo que procede declarar la nulidad del cese del trabajador, por cuanto que lejos de obedecer a la no superación del periodo de prueba se trató de represaliar al trabajador, de impedirle seguir trabajando en la firma si no continuaba firmando los partes semanales en la forma, absolutamente ficticia o en blanco que se le presentaba en las oficinas.

Y así alega que el principio de indemnidad conlleva que cualquier represalia llevada a cabo por la empresa frente a las acciones del trabajador para la defensa de sus intereses es discriminatoria y en el presente caso la delegada precipito el ceses del actor al negarse este a firmar los partes de trabajo en blanco y buena prueba de ello es la decisión de despedirle y los términos de la carta de despido y no puede considerarse a la empresa inocente de las maquinaciones de quien ostentaba el poder de dirección en su delegación de la Coruña.

Así las cosas debe traerse a colación la reciente sentencia del TS de 22 de enero de 2019 Sentencia: 36/2019, Recurso: 3701/2016, en la que se cita la sentencia de 26 abril de 2018 (rec. 2340/2016), que razona en los términos que siguen 'En definitiva el derecho a la garantía de indemnidad, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para el trabajador'.

Sigue diciendo la sentencia de referencia que es al demandante '(...) a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999)'.

En el supuesto examinado la sala estima que ninguna represalia se ha producido en el supuesto de autos, y el actor no ha acreditado que su cese tenga como causa su negativa a firmar los partes de trabajo en blanco, siendo además de destacar que si bien de la conversación mantenida entre el actor y Dª Leticia resulta en efecto que esta le manifiesta que debe firmar los partes de trabajo en blanco, lo cierto es que la empresa ha despedido a la citada trabajadora delegada de la empresa en La Coruña, precisamente por pretender obligar al actor a firmar los partes de trabajo en blanco.

Y precisamente del relato factico inalterado de la sentencia de instancia (HDP5) resulta que los dos coordinadores de la empresa recomendaron a la empresa que no diese al demandante por superado el periodo de prueba por cuanto que realizaba un número de instalaciones en menor número al que normalmente se asigna a los trabajadores en prueba y no era capaz de solucionar por si solo las dudas técnicas que en el ejercicio de su profesión se le presentaban y ello pese a haber recibido formación específica. Por lo que parece claro que el cese del actor fue debido única y exclusivamente a no haber superado el periodo de prueba, por lo que no cabe considerar que no encontremos ante un despido, sino ante una extinción del contrato de trabajo por causas válidamente consignadas en el mismo a saber la no superación del periodo de prueba. Por lo que no puede hablarse de despido nulo al no acreditarse ninguna vulneración de derechos fundamentales, sino que la extinción obedeció a la causa de no superación del periodo de prueba.

Y al haberlo estimado así el juzgador de instancia, en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Leopoldo contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2019 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de La Coruña en los autos nº 217/2018 seguidos a instancias del actor frente a la empresa Clabelen SL sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.