Sentencia SOCIAL Nº 79/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 800/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0048733

Procedimiento Recurso de Suplicación 800/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 1098/2018

Materia: Modificación condiciones laborales

Sentencia número: 79/2020-C

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a once de febrero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 800/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FRANCISCO LUIS LASO NOYA en nombre y representación de D./Dña. Ceferino, contra la sentencia de fecha 28/05/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Modificación sustancial condiciones laborales 1098/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Ceferino frente a DIRECCION000, FOGASA y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Modificación condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-D. Ceferino ha venido prestando sus servicios para la DIRECCION000 con una antigüedad de 4 de diciembre de 2.006, una categoría profesional de Profesor de Golf y percibiendo un salario reconocido por la empresa de 39.756,50 € anuales.

SEGUNDO.-El demandante ha venido prestando sus servicios en jornada de martes a sábados. Previamente, en fecha no determinada, trabajaba los domingos pero, a petición del demandante y para conciliar su vida familiar coincidiendo con el nacimiento del segundo hijo, se le permitió librar los domingos.

TERCERO.-El actor es padre de dos menores nacidos en NUM000 de 2.014 y NUM001 de 2.016

CUARTO.-El 3 de mayo de 2.018 la empresa entrega al trabajador carta en la que se le comunica que con efectos de 23 de mayo de 2.018 pasará a prestar sus servicios durante los domingos. En la carta se alude a que uno de sus compañeros, D. Romulo ha obtenido por Sentencia el derecho a prestar sus servicios en jornada de 39 horas semanales de martes a sábados en lugar de miércoles a domingos.Se da por reproducida la carta que obra a los folios 126 y 127 de los autos.

QUINTO.-En conversaciones posteriores la empresa manifestó al actor su intención de ir disminuyendo las clases de los domingos. Algunas semanas desde noviembre de 2.018, el actor ha librado el domingo.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la excepción de CADUCIDAD y sin entrar en el fondo del asunto, debo desestimar la demanda interpuesta por D. Ceferino contra la DIRECCION000, con citación del MINISTERIO FISCAL y de la FONDO DE GARANTÍA SALARIAL absolviendo a la empresa de sus pedimentos. '

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Ceferino, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28/01/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia completa la convicción probatoria y expresa las razones que justifican la estimación de la excepción de caducidad en el FD 1º que dice: " PRIMERO.-El actor solicita que se declare que ha sufrido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al pasar a trabajar los domingos cuando ese día venía siendo un día de libranza.

La empresa se opone y alega la caducidad de la acción.

Han quedado probados los siguientes hechos:

1.- Que el actor venía disfrutando de libranza los domingos como consecuencia de su petición de hacerlo para poder conciliar su vida familiar. Así lo reconoce la empresa en la prueba de Interrogatorio cuando señala que el actor, cuando comenzó a trabajar, lo hacía los domingos pero que luego se le dejó librar ese día con motivo de su separación.

2.- Que la empresa le entrega la carta de modificación sustancial de las condiciones de trabajo el 3 de mayo de 2.018.

Esta cuestión fue el centro de debate en el acto del juicio ya que el actor negó en todo momento haber recibido carta alguna y así lo refleja en su escrito de demanda cuando señala en reiteradas ocasiones que todas las comunicaciones fueron verbales, tanto por parte de la empresa como por la suya.

Pues bien, ha quedado probado que el actor recibió la carta aunque no estampó su firma en ella mediante tres pruebas.

En primer lugar, el Sr. Juan Miguel, Director de la DIRECCION001 afirma que entregó la carta al demandante. Es cierto que su testimonio es en ocasiones dubitativo, pero las dos pruebas restantes ponen de manifiesto que, aunque con ciertas vacilaciones, sí hubo una entrega de carta.

En segundo lugar, Dª Cecilia, Jefa de Administración de la empresa, señaló que ella imprimió la carta que recibió por correo electrónico y que se la dio a D. Juan Miguel para que se la entregase al Sr. Ceferino.

En tercer lugar, en las grabaciones aportadas por el actor en el minuto 10:54 de la grabación titulada ' Alexis' y que tiene un peso de 35.504 KB, el actor solicita que le entreguen otra carta en la que se diga que el cambio a los domingos es provisional hasta el mes de junio. Y aunque no se oye perfectamente, si alude a que, de no ser por la carta ahora no le piden un favor sino que es una obligación.

En este punto debe valorarse la reiterada petición de la empresa de que se expulsen del proceso todas las grabaciones por endentar que, al haberse grabado sin el permiso de los afectados, se ha vulnerado su derecho a la intimidad.

Como señala el TSJ de Cataluña en Sentencia de 11 de marzo de 2.011 :

En relación a las grabaciones, la STC nº 114/1984, de 29 de noviembre , distingue la protección del derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18 de la CE cuando la grabación se realiza por terceras personas ajenas a la conversación o cuando se efectúa por uno de los interlocutores, al declarar: '...'Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 de la constitución, por el contrario quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado, si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables 'ex artículo 18.3 , se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex artículo 18.1 , garantía esta que, a contrario', no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma oponibilidad de los procesos de libre comunicación...'. Y añadía: 'El derecho al 'secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial' no puede oponerse, sin quebrantar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas (...).

Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de 'comunicación', la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia 'erga omnes') ajenos a la comunicación misma... La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicación es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado. No hay 'secreto' para aquel a quien la comunicación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como amparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones.

Ocurre, en efecto, que el concepto de 'secreto' en el artículo 18.3 tiene un carácter 'formal', en el sentido de que se predica de lo convenido, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción iuris et de iure de que lo comunicado es 'secreto' en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico, sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del 'secreto' no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse como actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el artículo 18.3 de la Constitución , un posible 'deber de reserva' que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría así del derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18.1 de la norma fundamental).

Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar la conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera 'íntima' del interlocutor, pudiesen constituir atentados a Derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución . Otro tanto cabe decir en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica.

Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el artículo 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podrá entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( artículo 18.1 de la Constitución ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución , por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado, si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables 'ex' artículo 18.3 , se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal 'ex' artículo 18.1 , garantía esta que, 'a contrario', no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma oponibilidad de los procesos de libre comunicación...

Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegación). La grabación en sí -al margen de su empleo ulterior- sólo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético 'derecho a la voz' que no cabe identificar en nuestro ordenamiento por más que sí pueda existir en algún derecho extranjero. Tal protección de la propia voz existe sólo en el Derecho español, como concreción del derecho a la intimidad y, por ello mismo, sólo en una medida en que la voz ajena sea utilizada 'ad extra' y no meramente registrada, y aun en este caso cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad ( artículo 7.6 de la citada Ley Orgánica 1/1982 ( y: 'utilización de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga')'.

Sentada la licitud de la prueba debe pasarse a valorar si concurre la excepción de caducidad.

El artículo 138 de la LRJS señala que : 1. El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores .

Como ha quedado probado, la comunicación se hace el 3 de mayo de 2.018 y la demanda no se presenta sino hasta el 14 de octubre, transcurrido en exceso el plazo legal de veinte días.

Aunque el actor no lo alega, en gran medida por haber negado que se le hubiese entregado la carta, cabe preguntarse si la empresa ha conseguido retrasar mediante engaños la impugnación de la modificación operada con efectos de 23 de mayo de 2.018.

Nuevamente tenemos que volver a las grabaciones y lo que resulta evidente, sobre todo en las dos primeras, es que la empresa no se compromete a retornarle a su horario previo sino que le señala que lo intentará. Es más, cuando se habla de después de verano y el antor intenta extraer una garantía, la empresa le indicia que ya se verá.

En definitiva, por las razones que fuese, el demandante no impugnó la medida en el plazo de veinte días por lo que la acción se encuentra caducada debiendo desestimar la demanda.".

SEGUNDO:Frente a la referida sentencia se alza el actor en suplicación. Articula, al efecto, cinco motivos por el 193 b). En primer lugar pretende modificar la antigüedad y salario que figuran en el hecho probado 1º, por la de 4/11/2016 y bruto anual de 40.550,68 euros, antigüedad que se desprende del propio contrato de trabajo ( folios 77 y 78 de los autos) y salario de las nóminas obrantes a los folios 82 a 104.

En segundo lugar se propone la modificación del hecho probado 4º y adicionar tres nuevos hechos probados, lo que debe ser rechazado al ser manifiesto que el recurso confunde no solo la suplicación con una segunda instancia o apelación sino también el elemento fáctico de un hecho con su valoración.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.R.J.S.). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios - ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

Así en el motivo segundo se pretende revisar la valoración de la prueba testifical efectuada y motivada por la juez a quo sin tener en cuenta que la revisión de tal prueba esta excluida del cauce revisorio del art. 193 b) y ello además de los términos valorativos -'no queda acreditado'- con que se redacta la propuesta alternativa.

Las propuestas de nuevos hechos son también inadmisibles en cuanto parecen desconocer los datos fácticos que ya constan en la sentencia -datos que integran también los que figuren en la fundamentación pues no cambian de naturaleza en función de su exposición formal- ( así el motivo 4º) o son puramente calificativos o predeterminantes por lo que no pueden reflejarse en el relato histórico. Así el motivo 3º que vuelve a desconocer el alcance revisorio de la suplicación o el motivo 4º que pretende que conste ¡ como hecho probado! que 'se aprecia una conducta discriminatoria' por la demandada 'vulnerando sus derechos al impedirle...'

TERCERO:Finalmente se denuncia por el 193 c) la infracción del art. 138 de la LRJS y art 41 y 59 del ET-motivo sexto- y 14 de la CE -motivo 7º- pero es manifiesto que estando caducada la acción impugnatoria deben rechazarse tales alegatos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. FRANCISCO LUIS LASO NOYA en nombre y representación de D./Dña. Ceferino, contra la sentencia de fecha 28/05/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Modificación sustancial condiciones laborales 1098/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Ceferino frente a DIRECCION000, FOGASA y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Modificación condiciones laborales y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0800-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0800-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.