Sentencia Social Nº 790/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 566/2005 de 04 de Julio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00790/2005

Rec. Núm. 566/05

Sec. Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dña. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a cuatro de julio de dos mil cinco.

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación de MECOBUSA (NISSAN MOTOR IBÉRICA, S. A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Eduardo siendo demandada la empresa sobre y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de febrero de 2.005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Eduardo, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada MECANICAS DE LOS CORRALES DE BUELNA S.A., con antigüedad desde el 14 de Junio de 1976, ostentando la categoría profesional de Director Financiero y de Compras, y percibiendo un salario mensual de 10.549 Euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º.- En el mes de Mayo de 2004 el actor percibió además de su salario, una cantidad en nómina que asciende a 6.000 Euros brutos en concepto de Bonus.

Además de esto, el actor, como el resto de los trabajadores de MECOBUSA percibe mensualmente un Plus Comedor que tiene su origen en la supresión del servicio de Comedor en la empresa y que asciende a 9,17 Euros diarios.

3º.- Las relaciones laborales de la empresa demandada se rigen por lo dispuesto en su propio Convenio Colectivo, publicado en el B.O.C de fecha 12 de Noviembre de 2001.

La empresa FUNDIMOTOR S.A. rige también sus relaciones laborales por lo dispuesto en su propio Convenio Colectivo publicado en el B.O.C. de 9 de Noviembre de 2001.

4º.- El demandante figura de ala en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresa MECOBUSA y es esta empresa la que le abona el salario.

5º.- El Sr. Eduardo desempeña el cargo de Director Financiero desde Enero de 1994 y de Director de Compras desde el 28 de Noviembre de 2001.

6º.- La demandada fue constituida por escritura pública de 27-2-76.

Su objeto social es la mecanización, fabricación y comercialización de toda clase de piezas de maquinaria industrial y agrícola, de automóviles, tractores, vehículos de motor y fabricaciones metálicas en general, así como cualquier otra actividad de lícito comercio.

Las instalaciones de esta sociedad se sitúan en la localidad cántabra de Los Corrales de Buelna.

La demandada contaba al tiempo del despido con 375 trabajadores.

7º.- La sociedad anónima Fundimotor fue constituida por medio de escritura pública el 21-4-75.

Su objeto social es la fabricación, fundición y mecanización de piezas y hierro gris, maleable y nodular, con destino a la industria del automóvil, y fundición, forja y comercialización de toda clase de piezas de maquinaria industrial y agrícola, de automóviles, tractores, vehículos de motor, buques y aeroplanos, pudiendo dedicarse a cualquier otra actividad de lícito comercio.

Las instalaciones de esta sociedad colindan prácticamente con las de la demandada.

Esta sociedad contaba al tiempo del despido con 279 trabajadores, aproximadamente.

8º.- Las dos sociedades anteriormente aludidas eran al tiempo del despido (noviembre 2004) filiales de la matriz Nissan Motor Ibérica.

Fundimotor se dedicaba, básicamente, a fundir diverso material (chatarra) para obtener determinadas piezas con ello y realizar un primer proceso de rebabado (eliminar imperfecciones).

La demandada procedía a mecanizar, esto es, dar forma a las piezas entregadas por Fundimotor con el fin de proceder a su envío para formar parte de futuros vehículos, fundamentalmente a Nissan.

La demandada también ha enviado los productos que mecanizaba a otras empresas, además de Nissan.

9º.- El 3-1-05 se ha inscrito en el Registro Mercantil escritura pública de fusión por absorción de 20- 12-04, conforme a la cual Nissan Motor Ibérica S.A. ha absorbido a las sociedades anónimas siguientes: Mecánica de Los Corrales de Buelna (Mecobusa, en adelante), Fundimotor, Nissan Vehículos Industriales, Nissan Motor Parts Centre España, Nissan Technical Centre Europe, Niser, Distribuidora de automóviles de turismo y Motor Ibérica.

10º.- Obran en autos y se dan por reproducidas las escrituras públicas de fecha 24 de Octubre de 1995 de otorgamiento de poderes al demandante para ejercitar las facultades que en las mismas se contienen de las empresas MECOBUSA, S.A. y FUNDIMOTOR S.A.

11º- D. Carlos Daniel era el Director General de las empresas MECOBUSA, S.A. Y FUNDIMOTOR S.A. así como miembro de Consejo de Administración de ambas sociedades.

Ha sido despedido el 5 de Noviembre de 2004 y declarado improcedente dicho despido por Sentencia recaída en los autos 966/2004 del Juzgado de lo Social nº 3 de fecha 3 de Febrero de 2005.

12º.- La Dirección del Grupo NISSAN encargó a la empresa ITS INVESTIGACIÓN, llevar a cabo una investigación sobre la gestión de las empresas FUNDIMOTOR S.A. Y MECOBUSA S.A. y la relación de las citadas sociedades con sus proveedores. Dicha investigación finalizó el 4 de Noviembre de 2004 con la emisión de un informe que como Doc. Nº 19 de la parte demandada obra unida a las actuaciones.

13º.- El 27 de Octubre de 2004 la empresa MECOBUSA notifica al actor la apertura de un expediente contradictorio poniendo en su conocimiento una serie de hechos y concediéndole plazo de cinco días para formular alegaciones.

Dicha comunicación obra en autos (Doc. Nº 1 de la parte actora y Doc. Nº 16 de la demandada) y se da por reproducido.

14º.- Asimismo el día 27 de Octubre de 2004 la empresa comunicó al demandante que iba a proceder a revisar la documentación que se encuentra en su despacho. El actor dio su consentimiento y autorización por escrito para que se realizara dicha investigación y el registro de su despacho que finalmente fue presenciado, incluida la revisión de su ordenador, en presencia de miembros del Comité de Empresa de MECOBUSA.

15º.- El actor formuló alegaciones al pliego de cargos con fecha 2 de Noviembre de 2004.

16º.- Con fecha 5 de Noviembre de 2004 el Sr. Clemente como Consejero de Fundimotor, S.A., de MECOBUSA y de NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A. notifica al actor carta de despido por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones. La citada carta, por su extensión, se da íntegramente por reproducida.

17º.- El grupo empresarial encabezado por Nissan ha llevado a cabo en los últimos años una política de abaratamiento de costes. Manifestaciones de esta política serían:

- top 7: este plan tiene por objeto reducir los costes de producción un 31 % durante el periodo 2004 - 2007. Al tiempo del despido la demandada iba cumpliendo con los objetivos diseñados.

- SMO: seguimiento mensual del cumplimiento de los objetivos marcados.

18º.- Las cuentas anuales de las Empresas MECOBUSA Y FUNDIMOTOR S.A. eran auditadas por la empresa ERNST & YOUNG.

19º.- Las Ventas Totales de Mecobusa y Fundimotor se han reducido un 34,06%, es decir, en el 2003 se han vendido 73.825.303 Euros menos que en 2000.

Las ventas de las empresas del grupo han caído un 36,99%. El descenso de las ventas a empresas fuera del grupo NISSAN MOTOR IBÉRICA ha sido del 18,65 %.

Los consumos de Explotación han descendido un 36,83%, los gastos de personal bajan en un 24,59% y los otros gastos de explotación descienden un 33,97%.

El único gasto que se incrementa son las dotaciones a las amortizaciones que lo hace en un 15,38%.

20º.- Como consecuencia de denuncias anónimas, NISSAN MOTOR IBÉRICA S.A. en la persona del Sr. Rubén, encargó a la empresa ERNST & YOUNG con fecha 27 de Junio de 2001, un informe especial sobre procedimientos de auditoria previamente acordados en relación a ciertas transacciones o asuntos llevados a cabo por FUNDIMOTOR, S.A. y MECOBUSA.

Dicho informe se realizó el 12 de Julio de 2001 y se entregó a la empresa NISSAN MOTOR IBÉRICA.

21º.- En dicho informe, que obrante en autos como Doc. Nº 26 de la parte actora, se contienen, entre otras muchas, las siguientes conclusiones:

- desmantelamiento de las máquinas de machería: existe un contrato de préstamo comodato firmado entre Fundimotor S.A y Talleres Landeras S.L. en el que se acuerda la cesión de maquinaria por parte de Fundimotor S.A. a Talleres Landeras S.L. Para asegurar la calidad de las piezas fabricadas por Talleres Landeras S.L., se cedió a Talleres Landeras S.L. un trabajador de Mecobusa durante un periodo 3 meses en el año 1998. Se ha comprobado que durante este periodo de tiempo, el trabajador percibió un solo sueldo pagado por Talleres Landeras S.L. y que formaba parte de la plantilla de esta empresa. Se concluye que el coste de comprar a Talleres Landeras S.L., los machos de series cortas es inferior al coste de fabricar estas piezas en Fundimotor S.A.

- maquinaria y herramientas en la empresa de mecánica industrial Buelna y los talleres de rebabado y recuperaciones: existe un contrato firmado entre Mecobusa y Mecánica Industrial Buelna, S.L., el 31-5-99 y un contrato firmado entre Fundimotor S.A. y Talleres de Rebabado y Recuperaciones S.L., el 1-2-99, por lo que se acuerda la cesión de maquinaria y accesorios por un periodo prorrogable indefinidamente.

En los contratos no existe precio a pagar por la cesión de la citada maquinaria pero se ha comprobado que el precio por pieza ofrecido por estas sociedades es siempre inferior al precio de coste que supondría fabricar dichas piezas en Fundimotor S.A. y Mecobusa.

Adicionalmente, posteriores cesiones de maquinaria han sido efectuadas a la compañía Técnicas Auxiliares de Fundición S.L. que, según los responsables de Fundimotor S.A. y Mecobusa, pertenece al mismo accionariado de las otras dos empresas mencionadas anteriormente en este punto. Se destaca la necesidad de firmar un contrato de cesión entre Fundimotor S.A. y Mecobusa y Técnicas Auxiliares de Fundición S.L.

- Trabajador de FUNDIMOTOR, S.A. cedido al Taller de Moldes y Troqueles (TMT): En el caso del empleado cedido a Servicios Industriales Buelna S.L., existe un contrato de asistencia técnica entre Fundimotor S.A. y la empresa y se ha comprobado la correcta facturación y cobro del sueldo mensual más gastos sociales del citado trabajador por parte de Fundimotor, S.A.

El contrato de Fundimotor, S.A. con la empresa Servicios Industriales Buelna, S.L., actualmente Taller de Modelos y Troqueles, S.L., finalizaba en diciembre de 1997 sin haberse renovado. Según el Sr. Alexander (Director de Compras de Fundimotor, S.A. y Mecobusa) se está a punto de firmar un contrato nuevo, aprovechando el momento para incluir el nuevo cambio de nombre.

- tarjetas de crédito VISA- ORO: los directivos de Fundimotor S.A. y Mecobusa gozan del uso de una tarjeta VISA (tipo Classic o de oro), para los gastos relacionados con el negocio de las empresas. Se ha realizado un muestreo de los movimientos de todas estas tarjetas en los últimos 6 meses del año 2001 y se puede concluir que con la excepción del siguiente punto, todos los gastos son de naturaleza de viajes, atenciones a clientes de Fundimotor S.A. y Mecobusa y otros gastos relacionados con el negocio.

Cabe destacar que se han detectado, en algunos casos, los pagos de tipo personal por parte de los directivos de Fundimotor S.A. y de Mecobusa a través de sus tarjetas de VISA de la compañía. Aunque se carguen estos gastos en la cuenta personal del directivo implicado, el reembolso de estas cantidades no es inmediato y suele ocurrir dentro de los siguientes dos meses.

Se recomienda el uso exclusivo de las tarjetas de VISA para gastos relacionados directamente con los negocios de Fundimotor S.A. y de Mecobusa. En caso de que se permita el uso de las tarjetas por el pago de tipo personal, se recomienda su reembolso inmediato.

22º.- Los Directivos de la empresa MECOBUSA Y FUNDIMOTOR disponen de una cuenta personal y de una tarjeta VISA Corporativa del Banco Popular.

23º.- Con cargo a la cuenta personal del Sr. Eduardo y con su tarjeta VISA Corporativa se han abonado al Restaurante del Balneario de Puente Viesgo las cantidades que se indican en el apartado 1.a) de la carta de despido. Dichos pagos se han realizado contra la presentación por el Restaurante de una factura mensual por un importe global que el Director General de la empresa Sr. Carlos Daniel visaba y daba su autorización para el gasto

24º.- Es una práctica usual entre los Directivos de las empresas, MECOBUSA Y FUNDIMOTOR acudir a comer al Restaurante del Balneario de Puente Viesgo para mantener reuniones de trabajo entre sí o con directivos de otras empresas. También acuden a comer allí los empleados que reciben cursos de Formación.

El Sr. Eduardo acudía también a este Restaurante a comer acompañado de otros directivos de la empresa aunque no siempre y en todas y cada una de las comidas que allí tenían lugar y cuyo coste se especifica en la carta de despido

25º.- Los gastos facturados por el Restaurante del Balneario de Puente Viesgo eran contabilizados e imputados en la denominada Cuenta de Atenciones durante el período 2000 a 2004 que se indica en la carta de despido. Dicha cuenta es la nº NUM000.

26º.- La cuenta de atenciones (NUM000) ha soportado estos gastos:

- 2000-180.422,31 euros.

- 2001-139.322,91 euros.

- 2002-144.682,10 euros.

- 2003-127.141,39 euros.

- 2004-63.218,79 euros (hasta agosto).

En esta cuenta se van cargando los gastos por compras de regalos que cada Directivo, en su respectivo departamento, decide hacer para atender sus compromisos con clientes y proveedores, dentro del presupuesto asignado, previa presentación de factura y con el visto bueno del Director General, Sr. Rubén.

27º.- La "ratio" correspondiente al volumen de Facturación total de las empresas MECOBUSA Y FUNDIMOTOR en relación con el gasto imputado a la Cuenta de Atenciones durante el período 2000 a 2004 ha sido el siguiente:

FUNDIMOTOR

Año 2000 Año 2001 Año 2002 Año 2003 Año 2004

0,14% 0,09% 0,15% 0,19% 0,08%

MECOBUSA

Año 2000 Año 2001 Año 2002 Año 2003 Año 2004

0,06% 0,06% 0,07% 0,03% 0,06%

En NISSAN MOTOR IBÉRICA S.A. ha sido:

Año 2001 Año 2002 Año 2003 Año 2004

0,0030% 0,0068% 0,0033% 0,0073%

28º.- Varios directivos de las empresas MECOBUSA Y FUNDIMOTOR S.A. han utilizado la tarjeta VISA CORPORATIVA para pagar viajes y estancias particulares que se cargan en la cuenta de la empresa y luego se abonan por el Directivo una vez que llega la factura de la Agencia de Viajes que o ha gestionado (normalmente "Viajes Altamira").

29º.- Ha resultado acreditado que el actor cargó a la cuenta de la empresa 46450 que figura con su nombre los siguientes importes y en las siguientes fechas:

- 6 de Marzo de 2001, 473,84 Euros por billetes de tren para viajar los días 7 y 16 de Abril de 2001.

- 15 de Abril de 2003, 1690 Euros para una estancia en Alicante del 12 al 19 de Abril de 2003.

- 24 de Julio de 2003, 6106 Euros por billetes de Avión y estancia en Hotel del 12 de Agosto al 18 de Agosto de 2003.

- 14 de Mayo de 2004, 370,48 Euros por billetes de Avión Santander-Alicante del 22 de Mayo ida y 30 de Mayo vuelta.

30 º.- En todas las facturas correspondientes a estos viajes, expedidas por "Viajes Altamira" consta una nota manuscrita: "Anticipo a reintegrar".

Estos reintegros los efectuaba el Sr. Eduardo con anterioridad a que se efectuara el cargo bancario.

El saldo de esta cuenta personal del actor a 10 de Diciembre de 2004 era cero, sin que adeudara ningún anticipo a la empresa a dicha fecha, si bien consta un viaje a Madrid del 6 al 8 de Diciembre de 2003 por importe de 454,82 Euros no reintegrados.

31º.- Desde el año 2001 al 2004 el Sr. Eduardo ha encargado la compra de aceite de Oliva a la empresa JAÉN NATURAL para consumo personal de miembros del equipo directivo. El pago se hacía mediante transferencia bancaria con cargo a MECOBUSA, y era posteriormente liquidado conforme cada directivo iba aportando su parte.

32º- NISSAN MOTOR IBÉRICA acordó en Febrero de 2004 y en materia de revisión salarial que el incremento general consolidado será nulo (0%).

En MECOBUSA, en el año 2004, el Director General, los Directores y los Jefes de Departamento han tenido un subsidio salarial del 0,6%, a excepción de cinco personas con incrementos superiores que responden a ascensos que han tenido lugar en años anteriores, porque es política de la empresa que los incrementos retributivos pactados se realicen escalonadamente en varios años, a diferencia de la empresa NISSAN que incrementa el salario de una sola vez.

La decisión de incremento de salarios es del Director General, Sr. Carlos Daniel.

33º.- Tanto Mecobusa como FUNDIMOTOR S.A. han subcontratado con doce empresas la realización de ciertos trabajos de su proceso productivo.

Con respecto a la empresa TÉCNICAS AUXILIARES DE FUNDICIÓN S.L. (T.A.F) con fecha 1 de Septiembre de 1999 FUNDIMOTOR S.A., representada por el Sr. Carlos Daniel y el Sr. Alexander, suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales que tenía por objeto las funciones de rebabado, chorreado y pintado de las piezas fundidas y fabricadas por FUNDIMOTOR S.A. así como el control de calidad de las mismas.

Este contrato que obra en autos y se da íntegramente por reproducido, fue precedido de una carta de compromiso de 31 de Mayo de 1999 firmada por el Sr. Carlos Daniel y dirigida al Sr. D. Juan Enrique, Administrador de T.A.F.

De dicho contrato no se informó al Consejo de Administración de la Sociedad.

34º.- Para acometer las inversiones necesarias al objeto de dar cumplimiento al Contrato de 1 de Septiembre de 1999, TÉCNICAS AUXILIARES DE FUNDICIÓN S.L. suscribe con Ban-Cantabria una serie de contratos de leasing para financiar la construcción de las naves y el equipamiento industrial. Dichos contratos son los que se enumeran en la carta de despido y obrantes en autos se dan por reproducidos. En dichos contratos figuran como avalistas de las diversas operaciones de leasing varias empresas pertenecientes al Sr. Juan Enrique.

35º.- TAF factura a FUNDIMOTOR en función de un precio/hora por el servicio prestado calculado en función de los costes previstos de personal, estructura, materiales y reposición de herramienta, más un 6,5% de beneficio y a la cifra resultante se le adiciona un importe en concepto de amortización de inversiones calculado dividiendo el montante anual comprometido por T.A.F para devolución de inversiones entre el número de horas trabajadas.

36º.- Las facturas correspondientes a gastos de constitución de la Sociedad T.A.F fueron consideradas como gastos de Inversión Inicial a amortizar en los siete años que figuran en el contrato de 1 de Septiembre de 1999 e incluidas en la fijación del precio/servicio.

37º.- Dentro de este concepto de gastos de Inversión inicial amortizable que ascendió a un total de 197.243 Euros, se incluyó el pago de una factura de fecha 5 de Febrero de 1999 de la empresa Pinturas Sabi, S.A. por importe de 5.742.000 ptas (34.510 Euros) abonada por T.A.F en concepto de "pintado de la nave". Dicha cantidad en realidad corresponde a una señal entregada para la compra de un terreno donde instalar la nave industrial de TAF elegido por el Sr. Juan Enrique, terreo que finalmente se consideró no óptimo para la ubicación de la empresa y cuya compra se desestimó, perdiendo por tanto la cantidad entregada en concepto de "señal" y justificado su pago a través de la emisión de una factura por la empresa propietaria del terreno.

Asimismo consta otra factura expedida por la empresa REPONOR S.A. por importe de 6.245 Euros en concepto de revestimiento entre fábricas e impermeabilización de Muros de viviendas abonada por T.A.F.

También se incluyó un gasto de 5.000.000 ptas. justificado por la emisión de un comunicado interior de la propia empresa TAF donde se acuerda abonarse así misma dicha cantidad "por gastos de instalación de luz" en realidad destinada a indemnizar al propietario de unos terrenos por donde tenía que pasar el cableado de alta tensión necesario para la instalación y puesta en funcionamiento de la fábrica.

38º.- El importe de las horas cobradas por la empresa subcontratada T.A.F ha ascendido en los años 2000 a 2003, ambos incluidos, a 13.084.600,98 Euros.

Si estas horas se hubieran llevado a cabo por Fundimotor el coste habría ascendido a 23.269.506,27 Euros.

39º.- La empresa TAF fue liquidada y disuelta el 30 de Junio de 2003, publicado el Acuerdo en el BORME de 15 de Julio de 2003.

40º.- Con fecha 16 de Octubre de 2003, el actor y el Sr. Carlos Daniel en nombre de FUNDIMOTOR suscriben un acuerdo con Don. Juan Enrique en virtud del cual éste se subroga en la posición que ocupaba T.A.F en el contrato de Prestación de Servicios de 1 de Septiembre de 1999.

41º.- Juan Enrique fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 28 de Julio de 2003.

42º.- Con fecha 30 de Diciembre de 1997, el Sr. Carlos Daniel y el Sr. Eduardo, como representantes de MECOBUSA Y FUNDIMOTOR suscriben con la empresa SANEAMIENTOS INDUSTRIALES BUELNA, S.L., representada por su Consejero Delegado Don. Juan Enrique, sendos contratos de compraventa con garantía hipotecaria de 46 carretillas elevadoras por un importe total de 230.282 Euros, (38.315.739 ptas.), a pagar en siete años con inicio el 31-1-1998 y final el 31 de Diciembre de 2004 y a razón de 285.727 ptas. /mes.

43º.- La tasa de interés que NISSAN MOTOR IBÉRICA aplica en los préstamos concedidos a FUNDIMOTOR Y MECOBUSA es del 2,79%.

44º.- FUNDIMOTOR S.A., tiene también externalizado el servicio de reparación de modelados y troqueles desde Abril de 1996 con la empresa SERVICIOS INDUSTRIALES BUELNA, S.L., actualmente denominada Taller de Modelos y Troqueles , S.L.

Para prestar la asistencia técnica, se acordó ceder un trabajador de Fundimotor, Sr. Lucio, cuyo sueldo mensual y costes sociales son abonados por Fundimotor y su importe equivale a la facturación que Taller de Modelos y Troqueles S.L. realiza a Fundimotor por la prestación de la asistencia técnica que el referido contrato supone.

45º.- Con fecha 29 de Octubre de 1998, el Sr. Carlos Daniel en nombre y representación de FUNDIMOTOR S.A. suscribe con la empresa TALLERES LANDERAS S.L. un contrato de suministro de materiales y ejecución de obra para la fabricación de machos. Obra en autos y se da por reproducido.

46º.- La externalización de estos servicios a Taller de Modelos y Troqueles y a Talleres Landeras S.L. ha supuesto un ahorro en cuanto al coste de hora efectiva trabajada de entre un 35% y un 40%.

47º.- En los meses de Abril, Julio y Septiembre de 2003, FUNDIMOTOR ha abonado a T.A.F. horas facturadas por esta empresa y no realizadas. El exceso en dicha facturación ha ascendido a 472.100 Euros en total que han sido regularizadas en Marzo de 2004 mediante la oportuna devolución por parte del T.A.F.

De igual modo se ha producido un retraso por parte de FUNDIMOTOR en abonar a T.A.F. la diferencia en Coste de Rebaba del año 2002 por un importe de 324.648,96 Euros satisfecha por FUNDIMOTOR en Julio de 2004.

48º.- En el año 2003 ha existido un desfase entre las horas de Trabajo declarados por T.A.F., CARGAS Y DESCARGAS ALONSO S.L. y SANEAMIENTOS BESAYA S.L. y las abonadas por FUNDIMOTOR según se desglosa en el apartado 6º) de la carta de despido que se ha dado por reproducida.

En todo caso, las horas abonadas por FUNDIMOTOR corresponden a las realmente trabajadas por los empleados de las subcontratas en función del control horario que realiza y certifica cada departamento de la fábrica.

49º.- La Dirección Financiera y de Control de Tesorería de la empresa matriz, NISSAN MOOR IBERICA S.A., controla diariamente el saldo de caja de cada una de las empresas del Grupo, incluidas MECOBUSA Y FUNDIMOTOR S.A. a través de la denominada "Técnica de Barrido" y en función del resultado de dicho saldo diario transfieren efectivo. La planificación financiera y contable de las empresas del grupo se diseña en la sede de NISSAN MOTOR IBERICA en Barcelona, y la Gestión diaria de Tesorería (cobros y pagos) es responsabilidad de cada empresa, en el caso de MECOBUSA Y FUNDIMOTOR S.A., del Departamento Financiero dirigido por el demandante para el control del gasto diario y su refrendo contable.

50º.- No ha ostentado el Sr. Eduardo cargo de representación Sindical.

51º.- El 26 de Noviembre de 2004 se celebró el preceptivo acto de Conciliación ante el ORECLA que finalizó Sin Avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la decisión de instancia formula recurso de suplicación la representación letrada de la empresa demandada, con apoyo procesal en las letras a), b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. En el primer apartado del recurso pretende la nulidad de actuaciones por dos motivos, a lo que sigue la revisión fáctica, en otros quince apartados más, y, finalmente, la del derecho aplicado en la instancia, en los seis apartados siguientes.

Respecto de la reposición de las actuaciones al momento anterior a infringirse normas de procedimiento que entiende la recurrente le causan indefensión, denuncia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 191.1.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, infracción del art. 17.1 con relación al art. 80.1.b) del mismo Texto Legal, y art. 1.1 y 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, relacionándolo con el artículo 24 de la Constitución española que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva. No pudiendo resolverse un litigio cuando no ha sido demandada una persona jurídica cuya presencia en el proceso venga exigida por una norma legal que así lo imponga o cuando sea sujeto directamente interesado en la situación jurídico material controvertida en el pleito, de tal forma que la resolución pueda afectarle, la falta de llamamiento a la litis de la empresa Fundimotor implica, para la recurrente, un defecto esencial respecto de un despido que se practica por irregularidades cometidas por el actor, también como director financiero, de administración y compras de esta empresa, hechos que no fueron tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia, según se expone. Se pretende la nulidad de la sentencia para que la Magistrada de instancia pronuncie otra nueva, en el sentido de que, sin entrar en el fondo, se desestime la demanda, al estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Subsidiariamente, al amparo de los mismos preceptos, insta la nulidad de la sentencia de instancia para que se pronuncie sobre todas las imputaciones de la carta de despido, pues lo contrario le causa indefensión, al no haber sometido a consideración las graves imputaciones que se producen en el seno de un único vínculo laboral, con las dos empleadoras del mismo grupo que comparten servicios y direcciones comunes, en áreas estratégicas de dirección general, recursos humanos, compras y finanzas. Finalmente y con carácter subsidiario de las dos anteriores pretensiones, e, igual amparo procesal y normativo, pretende la declaración de nulidad de actuaciones al momento previo al acto del juicio oral, para que fuera demandado e interviniese Fundimotor, en su calidad de empleador.

Se analizan conjuntamente, como ya se hizo en sentencia precedente de esta Sala, que ya resolvió idénticos motivos pero plantado en el recurso interpuesto a propósito de la sentencia que declaró improcedente el despido del Director General. Y en primer término, las pretensiones primera y tercera de declaración de nulidad de sentencia y actuaciones, por no ser llamada a la litis la empresa Fundimotor. Como se exponía, del relato fáctico de la instancia se deduce que ambas empresas son, al tiempo del despido, filiales de la misma matriz, integrantes de un proceso productivo de fundición y mecanizado de piezas de motor que principalmente se destinan a la venta a la empresa matriz del grupo Nissan, aunque existan otros clientes; pese a ser contratado formalmente solo por una de ellas, Mecobusa, en la que figura el demandante de alta y que abona su retribución, ha desempeñado éste el mismo cargo en ambas empresas y ha sido notificada por ambas entidades la carta de despido en virtud de imputaciones relativas a sendas mercantiles.

Estimamos en parte las consideraciones de la empresa recurrente porque de lo actuado y declarado probado se deduce la prestación efectiva del actor de los servicios para ambas empresas del grupo, a lo que no es obstáculo que solo aparezca en alta en una de ellas y reciba una única retribución en ésta; pero ponderando su actuación en el momento del despido comunicado respecto de los derechos y obligaciones del artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores y la trasgresión de la buena fe contractual imputada en la carta de despido, con relación a ambos cargos que de forma pacífica y durante años ha ejecutado, por el mismo salario, el declarado probado, con igual función para cada una de las empresas del grupo empresarial pertenecientes ambas, como filiales, a la matriz Nissan, la conclusión no lleva a la nulidad pretendida precisamente, por participar de iguales circunstancias en cuanto a la ejecución de los hechos imputados: son las mismas fechas, hay un conocimiento, una costumbre y también tolerancia respecto de actuación común a ambas empresas. Se ha pronunciado, de hecho, la sentencia recurrida también respecto de las imputaciones realizadas por la empresa que no fue llamada formalmente a la litis, pero que compareció, al estar en la actualidad, y en la fecha del acto del juicio oral, integrada en la que finalmente compareció en defensa de los intereses de ambas.

Es constante la doctrina jurisprudencial referida a que la nulidad de resoluciones judiciales es una mediada excepcional, contraria al principio de economía procesal propio del proceso laboral, que solo debe acordarse cuando se produce efectiva y material indefensión, porque se han mermado las posibilidades de defensa (S TS de 19-2-91, EDJ 1991/1776; 2-3-92, EDJ 1992/2023 y 7-3-96 EDJ 1996/751). Respecto de la pretensión de declaración de nulidad de la sentencia recurrida para que se dicte otra nueva, proponiendo ya su resultado de desestimación de la demanda, con estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, no se ajusta a las previsiones de los artículos citados, pues los defectos u omisiones producidos en la tramitación de cualquier proceso laboral son subsanables y, en concreto, de entenderse vulnerado el art. 17.1 de la LPL, con relación al art. 80, del mismo Texto y art. 1.1 y 1.2 del ET, de no ser llamado a la litis quien se considera empresario afectado por la declaración de despido pretendida, el resultado de la estimación de la excepción llevaría aparejada no la desestimación de la demanda, sino la consecuencia prevista en el art. 81 de la LPL, es decir, la posibilidad de advertir, incluso de oficio, la omisión de la citación de quien considere afectado por la litis, para lo que deben retrotraerse las actuaciones al momento de presentación de la demanda con la posibilidad de la parte actora de subsanar la demanda, en el plazo de cuatro días (S TS de fecha 11-4-2002, EDJ 2002/27121).

En lo relativo a dicha pretensión de subsanación que también solicita la empresa recurrente, no puede obviarse la concreta situación fáctica que afecta a las empresas involucradas en el despido objeto de la litis y para las que prestaba servicios el actor, en régimen de dependencia sometido a las instrucciones de la empresa Fundimotor y su matriz la empresa Nissan. En el momento de celebración del acto del juicio oral ya no eran las expuestas meras filiales de Nissan sino pertenecientes al mismo grupo empresarial con personalidad jurídica indiferenciada, por lo que Fundimotor tuvo oportunidad de conocer la tramitación de la litis, al ser el mismo Consejero delegado de ambas el que notifica el despido y quien comparece a juicio, en representación de la empresa subsistente en dicho acto. Ya entonces se habían fusionado, por absorción, en la empresa Nissan Motor Ibérica S.A., empresa que comparece en juicio y que es la que soporta las consecuencias del despido comunicado y la que formaliza el presente recurso, por lo que no posible un nuevo llamamiento a juicio de la persona jurídica, que, ya integrada en la compareciente, ha asistido al mismo.

Precisando la doctrina jurisprudencial expuesta de material indefensión para la empresa ausente por falta de llamamiento a la litis, se desestima la pretensión de nulidad de sentencia y de actuaciones, pues, en el momento de celebración del acto del juicio oral y de la sentencia atacada en el recurso, se ha extinguido como entidad mercantil con personalidad jurídica propia y diferenciada de la demandada, Fundimotor, compareciendo y practicando la defensa que estimó oportuna la empresa subsistente, Nissan Motor Ibérica S.A..

Puede, y de hecho ejercita la pretensión revisora fáctica, la demandada, y lo hace también con relación a las imputaciones de la empresa Fundimotor, por lo que no existe indefensión material de la demandada, la única que puede comparecer en el acto del juicio oral y en la actualidad, en representación de la pretendida ausente y que ahora ya no existe. A ello se añade que las imputaciones realizadas en la carta de despido respecto de ambas empresas lo son con relación al mismo cargo, con iguales circunstancias respecto al conocimiento u ocultación de los hechos, oposición de la prescripción de las faltas por el trabajador y de la tolerancia u actuación empresarial que se predica respecto de dichas imputaciones, por lo que el análisis de estos institutos, como justificadores de la decisión de la instancia de declaración de despido improcedente, se predica de igual forma para todas las imputaciones practicadas, ya lo sean en cualquiera de las dos empresas empleadoras, ahora integradas en una sola, la recurrente; no es entonces lesiva la sentencia recurrida de los derechos fundamentales consagrados en el art. 24.1 CE. La desestimación de la pretensión empresarial de justificación del despido comunicado no genera indefensión porque el fallo se funda en una determinada interpretación, más o menos acertada, de la legalidad aplicable, lo que, sin duda, permite, por la vía del art. 24,1 CE [entre otras, STC 108/1988 (RTC 1988108)], la defensa de los intereses de la recurrente, ya que, con independencia del acierto de la resolución, es claro que aparece motivada en términos que permiten al recurrente (y en este término incluimos a la empresa Fundimotor integrada en su personalidad jurídica actual), conocer las razones que han llevado al órgano judicial a desestimar su pretensión, también con relación a las imputaciones de su actuación en esta empresa (S Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 1.992, rec núm. 1471/89, sent. núm. 69/92 RTC 1992/69).

"El ciudadano tiene derecho a conocer -dentro de lo humanamente posible- las razones esenciales de su condena o absolución" (STS 30-1-1989 [RJ 1989608]), pues, si no "se produce una denegación técnica de justicia, que es tanto como una negativa de tutela judicial" (STS 17-1-1990 [RJ 19925107])». En lo tocante a la incongruencia, «una resolución judicial que altera de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades o derecho de defensa y que ocasione un fallo o parte dispositiva no adecuado o ajustado substancialmente a las pretensiones de las partes, incurre en la vulneración del derecho a la congruencia amparado en el art. 24.1. º De la Constitución Española. Por ello, se ha reconocido, entre otras, en las SSTC 142/1987 (RTC 1987142) y 244/1988 (RTC 1988244), la dimensión constitucional de la incongruencia, como consecuencia de la tutela judicial cuando el órgano Judicial omite la decisión sobre el objeto procesal trazado entre la pretensión y su contestación o resistencia» (S. núm. 6682/1992 de esta Sala, de 10-11-1992 [AS 19925502]) (S. 26-1-1993). Pero ya respecto a la pretensión de nulidad de la sentencia de instancia, por no pronunciarse sobre las imputaciones realizadas respecto de la actividad del actor, la sentencia de instancia no solo se pronuncia en el relato fáctico sobre ellas, con la posibilidad de instar la revisión fáctica que estime procedente la recurrente, lo que por el principio de economía procesal llevaría a desestimar esta pretensión, sino que también se refiere a ellas: a la prescripción de las faltas, la escasa relevancia de las que entiende acreditadas, así como determinadas circunstancias relevantes para la litis como la costumbre de los gastos en comidas en restaurante de elevada categoría, repercusión económica de las subcontratas, y relevancia del gasto analizado, entre otras cuestiones.

SEGUNDO.- Las revisiones de los hechos probados que se solicitan tienen una respuesta desestimatoria. Respecto a la primera pretensión de revisión fáctica, resulta intrascendente para el signo del fallo porque la justificación de que el actor era empleado de ambas empresas, circunstancia que se entiende acreditada, y no apoderado de Fundimotor, sólo eventualmente incidiría en la apreciación de la excepción opuesta de falta de litisconsorcio pasivo necesario que ha sido desestimada por las razones expuestas con anterioridad.

La segunda pretensión de modificación fáctica contiene un elemento predeterminante del fallo, ya que la naturaleza del "bonus", salario o indemnización, es cuestión estrictamente jurídica y la recurrente quiere que se haga constar el primero de los significados, lo que no comparte la Sala, como después se expondrá. La tercera de las modificaciones también carece de virtualidad en cuanto instrumental de la excepción opuesta de falta de litisconsorcio pasivo necesario, desestimada ya por otras razones. Se basa en cualquier caso en una testifical encubierta, la del responsable financiero de ambas empresas, y tampoco se acredita el reflejo específico contable del dato que el recurso pretende incorporar, como ya se cuidó de precisar la sentencia de instancia.

La cuarta pretensión también resulta irrelevante porque sirve a un dato que esta Sala no niega, el ejercicio de funciones para ambas empresas, pero que no tiene ninguna incidencia en el fallo. También sin virtualidad el contenido de los poderes del actor porque el contenido de las escrituras públicas se da por reproducido en el ordinal décimo.

Sin relevancia alguna la referencia que la sexta modificación efectúa a la preocupación empresarial de reducir no sólo los gastos de producción sino también los costes de su mano de obra indirecta. Como esta Sala ya ha expresado en otro proceso anterior, el control del ámbito financiero y contable era ajeno al actor por lo que las irregularidades referidas no le son imputables y están prescritas. Pero, además no se ha demostrado que los directivos se hayan subido el sueldo más allá de lo aprobado, en su momento, por los órganos directivos de la empresa demandada. El pretendido incremento, imputado en el año 2004, al que se remite la carta de despido, se corresponde a subidas aprobadas con anterioridad y es fruto de lo autorizado por el órgano de dirección de las entidades, es decir, un hecho, lejos de oculto, conocido, consentido y autorizado

La séptima de las modificaciones que sí sería trascendente se basa en la llamada prueba negativa porque la parte recurrente acude a ésta cuando la conclusión que se afirma respecto al verdadero dato trascendente (si existía o no existía control del gasto por el Señor Carlos Daniel, que según el ordinal vigésimotercero, visaba y daba su autorización) se basa en la carencia de prueba: "no tiene soporte probatorio ninguno...". Esto supone nueva valoración de la prueba, vedada como tal en un recurso de naturaleza extraordinaria.

La octava solicitud de revisión fáctica carece también de eficacia alguna porque éstas conductas no eran subrepticias ni ocultas, sino conocidas por la empresa, lo que justifica la prescripción a la que después haremos referencia, al margen de basarse tal revisión en testificales encubiertas (certificado del actual director de recursos humanos) o en los convenios colectivos de las respectivas empresas que no son prueba documental sino estricta norma jurídica.

Constando el importe de los gastos de las cuentas de atenciones en el ordinal vigésimosexto cuya modificación se postula, la incorporación de algunos datos adicionales como el destino de dichos gastos, que se propone en la novena pretensión, resulta sin virtualidad porque en el hecho vigésimoquinto y vigésimosexto ya se indica que en esa cuenta se iban cargando ese tipo de gastos como también otros y en el vigésimotercero, sin modificar, se reconoce que el Señor Carlos Daniel visaba y daba la autorización para el gasto. Lo relevante es el conocimiento anual por la demandada a través de la contabilidad y análisis anual de las cuentas, como ya expuso esta Sala en proceso precedente, y a propósito del Director General, cuando se expresó además que el gasto era básicamente decreciente desde el año 2000.

La décima modificación que se solicita se basa en prueba rigurosamente unilateral, además de constituir testifical, cual es el certificado emitido por el responsable económico de Fundimotor y Mecobusa. La undécima pretensión trae causa también de dicha prueba inadmisible y la duodécima no se funda en prueba que de forma fehaciente justifique que no era el Señor Carlos Daniel el que decidía el incremento de los salarios, ya que se alude a una genérica descripción de puestos de trabajo, en la que, además, se expresa y como competencia del puesto del actor ya no la decisión final de incremento de salarios sino la propuesta de mejoras salariales y promociones de su personal, que es atribución distinta.

El decimoquinto motivo, que supone la decimotercera pretensión de revisión fáctica, trae causa de prueba pericial privada porque lo que hace el recurso es contradecir alguno de los datos de dicho informe realizando una nueva pericial en sede de recurso cuando, sin embargo, el error de la Magistrado de Instancia ha de evidenciarse sin la necesidad de realizar otras operaciones contables, es decir, sin conjeturas, hipótesis o, como sucede nueva valoración probatoria.

La decimocuarta y decimoquinta pretensión (decimosexto y decimoséptimo motivos), al margen de algunos datos que no se justifican y que implican valoración que no puede obtenerse más que de una particular valoración de la documental aportada, los referidos a la existencia de determinada presión o amenazas sufridas por el Señor Casimiro, se refieren a actividades externalizadas. Como ya ha expuesto esta Sala, dado el importe económico y su importancia dentro del proceso productivo, como también la presencia de dos personas de nacionalidad japonesa desplazadas a Mecobusa para controlar la actividad productiva, se trataría de hechos que no pueden calificarse de ocultos y que estarían entonces prescritos, de forma que la imputación, siquiera cuando tuviera la trascendencia referida por la recurrente, no puede ya fundar la decisión extintiva. Esta revisión es inatendible, porque, aún no dando cuenta formal el actor de las subcontrataciones imputadas, éstas no solo no eran desconocidas, teniendo puntual conocimiento de alguna de las pretendidamente ejecutada por el actor, por la denuncia anónima que motivó auditoria extraordinaria en 2001 (conexiones familiares en los empleados de las subcontratadas con los directivos, cesión de empleados, maquinaria y accesorios), sino que responde a lo que constituye una política de empresa (lo que excluye la ocultación) consistente en abaratamiento de costes de producción, mediante la externalización de contratos para optimizar los recursos financieros. En las auditorias anuales practicadas, por imperativo del plan general contable, se incorporan además, entre otros gastos, los derivados de las referidas subcontratas y gastos imputados, que son los datos relevantes a la litis.

TERCERO.- El decimoctavo de los motivos del recurso no puede ser estimado porque la decisión de la Magistrada de instancia, que incluye el llamado "bonus" dentro del salario módulo para el cálculo de la indemnización no es una decisión errónea. El pago al actor de dicho concepto trae causa de la decisión empresarial de establecer un incremento salarial "0" para el año 2004, es decir, sustituye a la falta de incremento al haberse congelado el salario, de manera que compensa por dicha circunstancia de falta de incremento salarial y tiene entonces la misma naturaleza que el concepto que pudo tener efectividad y no la tuvo, cualquiera que sea la denominación. Es decir, no compensa de un perjuicio o gasto que la prestación de servicios hubiese afectado al actor, ajeno como tal a lo salarial, ni se trata de indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos o, lo que es lo mismo, extrasalariales, sino que compensa por la congelación de un concepto que retribuye el trabajo realizado, ya que representa su contraprestación económica.

CUARTO.- Desestimado también el motivo decimonoveno por los argumentos que se expusieron en el primero de los fundamentos, y que damos por reproducidos, ya que no puede estimarse la falta de litis consorcio pasivo necesario aunque la relación laboral se reconozca tanto con Mecobusa como con Fundimotor. En el momento de celebración del acto del juicio oral, y de la sentencia atacada en el recurso, ésta se ha extinguido como entidad mercantil con personalidad jurídica propia, compareciendo y practicando la empresa subsistente, Nissan Motor Ibérica S.A., la defensa que estimó oportuna.Puede, y de hecho ejercita la pretensión revisora fáctica la demandada, y lo hace también con relación a las imputaciones de la empresa Fundimotor, por lo que no se produce indefensión material de la demandada, la única que puede comparecer en el acto del juicio oral y, en la actualidad, en representación de la pretendida ausente y que ahora ya no existe.

QUINTO.- Se denuncia en el vigésimo motivo, con fundamento en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción por interpretación errónea, del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, que regula la relación laboral del personal de alta dirección, en relación con el artículo 1.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y también con el art. 11 de la referida norma, por indebida aplicación. Pretende en este motivo del recurso la recurrente, que la relación laboral del actor con sus empleadoras lo es de alta dirección, al ser el máximo responsable de áreas tan esenciales como la administración, las finanzas y las compras, dirigiendo a su capricho los destinos de estos departamentos, haciendo y deshaciendo, autónomamente, lo que estimó oportuno, solo responsable ante los órganos directivos de las empresas, y, en concreto, del Señor Carlos Daniel, dada la condición que este tenía como miembro del Consejo de Administración. Entre sus funciones se encontraba, según se expone, la de definir, planificar y dirigir el desarrollo de la política financiera de las empresas, también acerca de la externalización de los servicios, hacer uso de las tarjetas de la compañía para gastos, invitaciones, utilizar la caja de la empresa sin control o a imputar las partidas de gastos a la contabilidad empresarial. También se cita la doctrina que se estima de aplicación y se solicita la revocación de la sentencia de instancia respecto a la declaración de que la relación analizada es laboral común.

A la doctrina expuesta en la instancia y la expresada por la recurrente e impugnante del recurso, cabe añadir, respecto de la cuestión litigiosa planteada que la presunción no supone la calificación del vínculo como de alta dirección, aún pudiendo constituirse éste verbalmente (art. 4 del RD 1382/1985), sino que la presunción es la del artículo 8.1 del ET, que la relación laboral lo es de carácter común, indefinida y a tiempo completo, siendo incumbencia del empresario la prueba de las especialidades respecto de la laboralidad común, no ajustadas a la formalidades correspondientes. En este orden, y también como expresa la sentencia recurrida, la empresa demandada no justifica que el actor realizase actividades inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por criterios e instrucciones directas emanadas de las personas o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que, respectivamente, ocupen aquella titularidad del negocio (art. 1.2 del RD 1382/85); y, a falta de contrato escrito, la acción del actor en el ejercicio de funciones, siempre sometido a las directrices emanadas de la matriz, como lo evidencian, entre otros hechos, el que la propia pervivencia o continuidad de la producción a que se dedican las dirigidas por el actor dependiese de la voluntad de la empresa matriz, o que dos personas de nacionalidad japonesa, enviadas por la dirección de la matriz del grupo, controlan la actividad de ambas empresas residiendo en los Corrales de Buelna; era frecuente la visita a las fábricas de directivos de aquella, existía un director general, la contabilidad de ambas empresas se gestionaba directa y diariamente desde Barcelona, a lo que se añade que existe un control anual (además del especial de la auditoria extraordinaria de 2.001), a través de una auditoria de ambas entidades, ahora integradas en la matriz. Lo declarado probado, lejos de la pretendida autonomía es la total dependencia de la actuación del demandante a directrices y costumbres empresariales que la principal conoce y consiente, existiendo otros trabajadores o directivos que ejecuten directamente parte de la actividad general que imputa la recurrente al actor, en ámbitos estratégicos de la sociedad, sin que pueda interpretarse que el apoderamiento conlleva su uso a los efectos pretendidos, sino la mera ejecución de las directrices emanadas de otros gestores. Como bien expone la sentencia de instancia, el actor recibía órdenes y dependía directamente del Director General, cuyo vínculo siquiera se ha considerado de alta dirección en despido precedente y resuelto por esta Sala, recibía las orientaciones del Consejo de administración y tampoco participaba en al determinación de los objetivos generales de las empresas del grupo NISSAN.

Aun existiendo los amplios poderes que refiere la empresa demandada, como director de administración, finanzas y las compras, no comprenden el entero giro o tráfico de empresa (S TS 4ª de 2 de enero de 1991, Ar. 43), y, por ello no es su relación de alta dirección, sino laboral común.

Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 1.997 (EDJ 1997/2164), se valoran como circunstancias a tener en cuenta en la resolución de la existencia de relación laboral común o alta dirección, que el actor -en el supuesto en ella analizado-, había prestado servicios como director de hotel a la propia empresa demandada, en virtud de contrato de trabajo de fomento del empleo, antes de desempeñar el puesto de trabajo cuya pérdida por desistimiento empresarial había dado lugar a esta causa; los poderes que habían sido atribuidos al actor para el desempeño del cargo de director de la cadena de hoteles por cuenta de la que trabajaba eran amplios, pero no excedían de los que pueden corresponder al giro o tráfico de una explotación o establecimiento de hostelería (correspondencia y cobros, con carácter solidario; personal, cuentas corrientes y de crédito, y títulos valores, con carácter mancomunado; asuntos judiciales, expedientes administrativos y compras, con carácter exclusivo); y, en el complejo turístico que dirigía, el demandante contaba con la colaboración de dos directores dependientes de él. Como dice la expresada sentencia, uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas, "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad".

Es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del RD 1382/1984, de 1 de agosto. De un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma). En el caso del director del complejo hostelero de una cadena internacional de establecimientos de hostelería no se aprecian los indicios señalados de relación especial de alta dirección; y, ello se debe a que no concurren las notas características de la misma. Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada.

Por lo tanto, y reiterando lo ya expuesto, del relato fáctico de la instancia no se deduce la necesaria autonomía negocial del actor, sino, al contrario, su sometimiento a las directrices empresariales de las gestionadas y de la matriz de la que éstas dependen, hasta el extremo de decidir no solo su actuación negocial sino también su propia continuidad, con áreas estratégicas externas y ajenas al control del actor, así como el hecho de auditorias anuales de revisión del total de actividad de lo gestionado, con relación a los criterios expuestos por la consejos de administración que encargan, abonan y conocen dichas auditorias anuales.

SEXTO.- Con igual amparo procesal, la parte recurrente denuncia, en el vigésimo primero, infracción, por indebida aplicación, del art. 60.2 del ET y doctrina jurisprudencial que refiere. Al estimar la sentencia recurrida la prescripción de parte de las faltas imputadas en la carta de despido, pretende que el "dies a quo" no se inicia hasta que la empresa no tiene un cabal conocimiento de los mismos, aportando la auditoria del año 2001 solo determinada información, por lo que solo alguno de los contratos analizados en la carta de despido tienen relación con este documento, imputándose en la carta de despido los que expone detalladamente, como son el acoso al que se sometió el actor Don. Casimiro, que se impusieran trabajadores de fundimotor en las contrataciones, las maquinaciones para hacerse con el control de la empresa y amenazas para que se suscribieran contratos que perjudican a las empresas gestionadas por el actor.

Ante esta alegación, la parte actora ahora impugnante del recurso, alega la prescripción del total de los hechos imputados en la carta de despido (como ya expuso en la instancia y que ahora reitera en sede de recurso), con fundamento en la contabilidad y revisión anual de cuentas a través de la auditoria de cuentas llevadas a cabo por imperativo de lo establecido en el Ley de Sociedades Anónimas, al no ser posible su pretensión, en defensa de sus intereses cita doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 2 de febrero de 2.005, (rec. núm. 1021/04), y la doctrina unificada en ella aludida, expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-2-2000 (RJ. 2000/2232). Refiriéndose también la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-2-2002 (EDJ 2002/27130), se procede al análisis de la cuestión planteada en sede de recurso por su impugnante, en sentido contrario al expuesto por la recurrente.

Como expone la propia doctrina jurisprudencial expuesta, no basta para que se inicie dicho cómputo del plazo de prescripción largo del art. 60.2 del ET, un conocimiento indiciario o superficial y genérico de lo imputado, siendo precisa una investigación o inspección, que implique un conocimiento cabal y exacto por la empresa de las actividades, supuestamente anómalas o irregulares que configuran la conducta del trabajador sancionado (SSTS 20-2-98, RJ. 1998,1846).

Pero, en la presente litis, en la práctica totalidad de los hechos imputados en la carta de despido, aunque por distintas causas y circunstancias que se declaran probadas, no estamos ante meras sospechas que precisen la investigación que efectúa la demandada desde octubre de 2.004, sino ante hechos conocidos o que pudo conocer en el momento de su comisión, con la diligencia ordinaria empresarial de los órganos de las entidades mercantiles con competencia sancionadora. La doctrina invocada por la recurre expone que la investigación a que alude debe realizarse de forma racional y sin indebidas demoras que sobrepasen excesivamente el plazo de prescripción, exigiendo una mediata y diligente actuación empresarial, tendente a aclarar lo que, inicialmente, solo eran meros indicios y a depurar posibles responsabilidades, lo que aleja toda idea de abandono o renuncia por la pasividad o desinterés en el ejercicio de sus derechos fundamentales a la sanción por el instituto de la prescripción. Y, en la presente litis, la demora en el conocimiento pleno que pretende la empresa recurrente solo a ella es imputable, pues solo a su voluntad se debe la demora en la investigación precisa de hechos que no solo indiciariamente, sino, fundamentalmente por no ser hechos ocultos o utilizando el trabajador especiales facultades o confianza, no se ven sustraídos a la posible sanción del empresario desde su comisión. Por lo expuesto, se estima de aplicación el plazo pretendido por la parte impugnante del recurso de los sesenta días del art. 60.2 del ET, relativo a faltas muy graves, a partir del conocimiento de las mismas, sin tomar en consideración el término de la investigación ordenada por la empresa para el despido del actor.

No solo es preciso que se trate de faltas continuadas para la prolongación del inicio de la prescripción computable, sino y esencialmente, que se trate de hechos clandestinos que, si bien son frecuentes en las entidades financieras en que la contabilidad se realiza con técnicas informáticas, es una actividad furtiva que en modo alguno se considera concurra en la presente litis, en que los órganos de gobierno de las entidades empleadoras, ahora integradas en la empresa matriz, y ésta misma, tenían pleno conocimiento y control respecto de la actividad desplegada en este terreno, por el actor, dado que, además de existir un director general con amplios poderes, el control contable diario era externo, se practicaba una auditoria anual contable, contratada por los órganos de gobierno de la entidad, que de esta forma era conocida anualmente, existiendo incluso, a consecuencia de denuncia anónima, una específica respecto de parte de los hechos imputados que se prolongan en el tiempo sin actuación expresa alguna tendente a su mejor conocimiento o a su fin, respondiendo otras a hechos públicos y notorios. La persistencia de las faltas imputadas en este litigio, por no ser ocultas, bastando para su clarificación la mera diligencia de la utilización de los medios de control anual establecidos por las empleadoras, sin precisar la investigación acordada, al objeto del despido, motivan la estimación de la prescripción de las imputadas.

La externalizacion de subcontratas del proceso productivo no solo era conocido como tal, al ser fruto de lo que constituye política empresarial, también de la matriz, según se declara probado, sino que, además, deja un evidente y claro rastro contable, el abono de su elevado coste, y es, en parte de lo imputado, objeto de análisis por la auditoria especial de 2.001 y en las normales anuales, necesariamente por constituir parte relevante de la actividad productiva, financiera y contable. Se imputa en la carta de despido, con relación a las subcontratas, maquinaciones y perjuicios a las empresas (que no se consideran probados, al contrario, lo que se declara probado es un beneficio neto de las empresas que facturan a las empresas contratadas un precio por hora trabajada sensiblemente inferior al que resultaría de utilizar su propio personal y organización productiva), se conocen las implicaciones con personal o familiares de los directivos de las subcontratas en 2001, sin actuación alguna de las empleadoras, tendente a la clarificación exhaustiva, sin advertencia alguna de la empresa a sus directivos y, al actor en concreto, de tal actividad; son conocidas las contratas directas al no aportarse justificación alguna desde hace años en que se viene reiterando esta práctica de oferta pública ni sometimiento de las contratas a aprobación o autorización de los órganos de gobierno de las entidades mercantiles gestionadas, de manera que no puede beneficiar a la empresa lo que constituye tolerancia y conocimiento, dejando, de otro modo, a la voluntad empresarial la fijación del inicio del plazo de prescripción de las faltas, sometido a su mera conveniencia. Si inmediatamente no dirige una investigación tendente a clarificar la forma en que estas se producen, el ahora pretendido ocultamiento, no es tal, sino su consentimiento para que se sigan practicando, sin siquiera realizar la recomendación que los auditores en 2001 efectúan.

El conocimiento superficial o genérico, que ahora pretende la empresa recurrente, solo es debido a su inactividad; no pertenece a su disponibilidad la elección del momento en que conoce cabalmente los hechos.

En la carta de despido se imputan gastos de cuantía muy elevada con cargo a las empresas de las que es director el actor, para uso particular o supuestamente en nombre de aquellas o en el ejercicio de sus funciones, contra la política de reducción severa de costes que ha emprendido el grupo con la que pretendían una mayor competitividad, dadas las pérdidas del año 2.003; se desglosa en gastos particulares y uso abusivo e inapropiado de la tarjeta VISA La cuantía de los citados gastos que ahora califica de elevada es conocida, no ya anualmente en la auditoria ordinaria, sin que ello llevara a sospecha alguna o advertencia o requerimiento tendente o ha averiguar el destino de los gastos, sino siquiera a la explicación de los mismos, desde los imputados en el año 2000, deduciéndose de los expuestos en la carta de despido que son proporcionalmente descendentes desde aquella fecha hasta la fecha del despido. La supuesta desviación a gastos particulares de la tarjeta Visa corporativa desde enero 2000, es un hecho claramente conocido, al menos desde la auditoria especial en julio de 2.001, a consecuencia de denuncias anónimas dirigidas al Consejo de Administración de Nissan, en la que expresamente se alude al uso de directivos de Mecobusa y Fundimotor, de los que el actor forma parte, de tarjetas de la compañía para gastos privados, aunque se carguen en la cuenta personal del directivo implicado, no siendo el reembolso de estas cantidades inmediato, ya que ocurre dentro de los dos meses siguientes. La pretendida ignorancia, al menos desde esta fecha, de tal práctica, en que la consiente, no efectúa sanción o advertencia alguna, y su reiteración en el tiempo, conducta que además deja un evidente dato contable, tanto en su cargo como en su justificación meses después, evidencia, siendo la contabilidad externa y por las auditorias anuales practicadas, que la empresa conoció o pudo conocer puntualmente las practicas aludidas, lo que lleva a entender que el inicio del cómputo de la prescripción lo es desde su ejecución misma, siendo imputable la demora en la investigación concreta de cada hecho a la empresa y no a actividad oculta o subrepticia del empleado. Así, de las comidas y cenas en restaurantes de elevado nivel eran incluso participes no ya los directivos cuyos importes se imputan en la carta de despido, sino por directivos de la empresa matriz, por lo que era un hecho conocido por la empresa y que, según se declara probado, se enmarca también en lo que constituye costumbre o política en la empresa, hecho que, precisamente y por así resultar acreditado, es ajeno a las connotaciones de oculto o malicioso que se imputan por la recurrente. La empresa matriz ya tuvo conocimiento de uso para fines particulares de cuentas de los directivos que, posteriormente, son liquidados, acción que no fue objeto de atención alguna específica de la empresa.

En el apartado 2 de la carta de despido se imputa ordenar y autorizar el incremento de los salarios de los miembros del equipo directivo para el año 2.004, en contra de las directrices generales del grupo empresarial en materia salarial. Pero también se entiende prescripta esta falta que además por su evidente reflejo en la contabilidad que se lleva en Barcelona pudo ser conocido en toda su extensión desde meses antes de la imputación del despido, sin precisar investigación alguna, declarándose, por lo demás, probado que respondía a subidas anteriores que se devengaban escalonadamente, a diferencia de otros centros de trabajo, y no superiores a lo autorizado por los órganos de gobierno de las empresas gestionadas; ello implica un conocimiento y consentimiento de las subidas imputadas, muy anterior al momento en que son efectivas, por lo que tampoco, se entiende que estemos ante hechos ocultos.

En el punto 3 y 4 de la carta de despido se imputa alentar y fomentar la constitución de empresas pertenecientes del grupo Alonso y a su titular mayoritario. Sin embargo la externalización se favorecía por la matriz para reducción de costes de producción, y en modo alguno estamos ante contratas ocultas o maliciosas ignoradas por la empresa recurrente, sino que eran conocidas e impulsadas al suponer un menor coste por hora trabajada que la utilización del propio personal, suponiendo todas las operaciones el abono de costes de las subcontratas que permitieron un control de la empresa que ahora pretende son maquinaciones exclusivas del actor. Las cesiones de maquinaria, accesorios y personal eran conocidas, no se advierte nada al respecto, en 2.001, no constan sanciones, ni siquiera la solicitud de una investigación específica al respecto, por lo que tampoco estamos ante hechos ocultos o maliciosos. La decisión de externalizar el servicio no solo era conocida desde que se realiza, sino que es fruto de decisión de política empresarial que viene dada al actor, se conoce por el relevante dato contable que supone su elevado presupuesto, por la modalidad de contabilidad externa, con la existencia de separación del sector financiero y auditorias anuales, con implicaciones en el accionariado de las empresas contratadas que son iguales, lo que supone la concentración que ahora pretende desconocer y contratos relativos a cesión de empleados de las representadas a las empresas subcontratadas; lo único acreditado es el beneficio empresarial con la subcontrata al ser significativamente más barato el coste del precio hora trabajado con relación a su propio personal y todas estas circunstancias fueron conocido o pudieron serlo con un mínimo de diligencia de los órganos sociales con facultad sancionadora, por lo que se consideran prescritas las actuaciones imputadas.

En el apartado 5 de la carta se establece la imputación de que el actor ha realizado pagos indebidos a la empresa TAF por horas no realizadas, constándole tal circunstancia y permitiendo que la devolución de los importes, indebidamente facturados y percibidos por esta empresa, se hiciese en plazos que oscilan entre los cinco y los once meses, sin exigir interés alguno por la demora en una especie de préstamo encubierto, en el que cifra el perjuicio empresarial. Nuevamente estamos ante un supuesto que, dado el control instaurado del aspecto contable de la empresa, no se considera un acto oculto o encubierto por los poderes del actor. Imputándose pagos, conocidos por dicho sistema de control con contabilidad externa, auditoria anual y tratándose de un coste significativo el imputado, lo que ha permitido a la empresa conocer tales hechos con anterioridad a la pretendida investigación realizada en octubre de 2004 y finalizada en noviembre, en aplicación del art. 60.2 del ET también han prescrito. En el apartado 6 de la carta de despido se imputa un desfase elevadísimo entre los importes abonados por la empresa Fundimotor, en concepto de horas de prestación de servicios a las empresas por el grupo Alonso y las horas que obran trabajadas de acuerdo con la documentación oficial que obra en poder de la empresa proporcionada por el Sr. Juan Enrique (boletines de cotización), también relativas al año 2.003. Igualmente y como de la propia imputación se deduce, junto con el ya reiterado sistema empresarial de control financiero y contable, adecuado al nivel de facturación de las empresas, que deja un evidente rastro contable, con entidades especializadas para su fiscalización distintas a la actuación del actor (director financiero), contabilidad empresarial centralizada en Barcelona y auditoria anual de cuentas); el desfase imputado se evidencia con los boletines de facturación de la empresa contratante; es un hecho conocido, y que la empresa pudo detectar en el año de su comisión, por lo que se entiende prescrita la falta, aplicando una diligencia empresarial adecuada a las circunstancias fácticas concretas expuestas.

SÉPTIMO.- Respecto de la causa invocada en la carta de despido como justificadora de la decisión extintiva empresarial, la recurrente pretende el reconocimiento de un infracción del art. 54.2.d) del Estatuto de los trabajadores con relación al art. 56.1 del ET. La causa del despido disciplinario notificada, la trasgresión de la buena fe contractual, prevista en el artículo 54.2.d) del ET, supone la infracción del deber de buena fe que establecen los artículos 5.a y 20.a del mencionado ET, que debe presidir todo ejercicio de la actividad del trabajador.

En términos generales, la falta imputada se puede considerar cometida, aunque no se acredite la existencia de un lucro personal del trabajador, pues basta con que se quebranten los deberes de fidelidad y lealtad en el trabajo. También se admite la culpabilidad dolosa, negligente, imprudente e incluso por descuido, imputable al trabajador, no siendo necesario que ocasione daños reales o cuantiosos a la empresa, bastando con la pérdida de confianza por el empresario (S del TS de 24-10-90, EDJ 1990/9699).

La doctrina jurisprudencial declara que al efecto deben valorarse todas las circunstancias concurrentes de hecho o conducta del trabajador a fin de determinar si lo imputado justifica la pérdida de confianza por la trasgresión de la buena fe contractual que se impone al trabajador (SS del TS de 2 de abril de 1.987, EDJT 1987/2643 y 25 de junio de 1.990, EDJ 1990/6789).

Respecto del valor de las comidas, no prescritas, imputadas en el punto 1.1.a) de septiembre de 2.004, y gastos realizados por el actor o miembros del equipo directivo en nombre de la compañía o en el desempeño de sus funciones en el apartado 1.2.a), también de septiembre de 2004, que se consideran no prescritos, declara probado la sentencia recurrida que forman parte de la política empresarial de la demandada, en la que se incluye la celebración de comidas, almuerzos y reuniones, al mas alto nivel. Y éstas no son imputables al gasto desmedido del actor (lo que fue valorado a efectos de la prescripción alegada), sino a la propia demandada y a su intención de relacionarse con otros empresarios e instituciones, actividad formativa, necesarias y beneficiosas para la empresa; era el restaurante, al que reiteradamente se alude en la carta de despido, el más próximo a la fábrica entre los que tenían las necesarias características, de forma que tales gastos son debidos a la propia voluntad empresarial; en lo relativo al exceso del gasto porque las comidas eran "a la carta" y podía acudirse a fórmulas más baratas como el "menú", se entiende que este gasto está también justificado por la conducta tolerante de la empresa que desde hace años lo viene permitiendo, lo que evidencia que para la propia empresa no se trata de una conducta grave por su cuantía, dado el propio volumen total del gasto que se detalla desde hace años por este concepto y que la empresa conoce, resaltado también el dato de que desde el año 2000 los gastos en todos los conceptos imputados como desmedidos, también el de comidas, han disminuido.

En cualquier caso esta actuación llevaba la autorización y visto bueno del Director General.

OCTAVO.- Con carácter subsidiario, la parte recurrente denuncia infracción del art. 11 de la norma reguladora de la relación laboral de alta dirección, pues la indemnización resultante en su caso, en el procedimiento, no es la del art. 56 del ET, sino la de 20 días de salario por año de antigüedad, con el tope de una anualidad y sin salarios de tramitación, a falta de otro pacto expreso, Esta pretensión merece igual solución desestimatoria, reiterando aquí lo ya expuesto y remitiendo a la desestimación del motivo del recurso destinado a la calificación como de alta dirección del vínculo existente entre los litigantes. Siendo la relación laboral común la expuesta y sometida a extinción por voluntad de la empresa, sin que se justifique la causa expuesta en la carta de despido que funda la pretendida trasgresión de la buena fe contractual del trabajador, la sentencia impugnada, que determina sus efectos en atención a lo preceptuado en el artículo 56 por la declaración de improcedencia del despido, debe ser ratificada.

NOVENO.- Dado que la empresa recurrente no tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 233 de la LPL, procede la imposición de costas a la parte recurrente, al existir escrito de impugnación al recurso en la cuantía de 600 €, en concepto de honorarios de Letrado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por NISSAN MOTOR IBÉRICA S.A. (antes MECÁNICA DE LOS CORRALES DE BUELNA S.A.), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Santander de fecha 28 de febrero de 2005 (Autos nº 978/054), en virtud de demanda formulada por D. Eduardo contra la empresa recurrente, en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se imponen a la parte recurrente costas en la cuantía de 600 € y concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Dése a los depósitos el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la cuenta nº 2410/0000/60/0566/05, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.