Sentencia Social Nº 790/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 478/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0050072

Procedimiento Recurso de Suplicación 478/2014-T

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Despidos / Ceses en general 1157/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 790/2014

Ilmos. Sres

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. MANUEL RUIZ PONTONES

D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a doce de noviembre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 478/2014, formalizado por el LETRADO D. FLORENCIO FERNANDEZ RUBIO en nombre y representación de D. Victoriano , contra la sentencia de fecha 16 de Abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1157/2013, seguidos a instancia de D. Victoriano frente a PERMAR SISTEMAS DE ALMACENAJE SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, Victoriano , con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios para la demandada, PERMAR SISTEMAS DE ALMACENAJE SA., con antigüedad desde el 6/5/2002, con categoría profesional de Viajante/ Comercial, percibiendo una retribución de 46.408,96 euros anuales brutos con inclusión de ppe.

SEGUNDO.- En el contrato de trabajo suscrito por el actor y la empresa demandada con carácter indefinido se pactaron varias cláusulas adicionales y entre ellas la cuarta con el siguiente contenido:

' El trabajador desarrollará su actividad comercial durante la vigencia del contrato, con exclusividad, no pudiendo compaginar con actividades de representación comercial o agencia para otras firmas del mismo u otro sector de actividad.'

TERCERO.- La actividad principal de la empresa demandada, es la de venta y comercialización de estanterías y sistema de almacenaje en general, estructuras de almacenaje, taquillas de vestuarios, etc., La empresa también aporta materiales de la estructuras y subcontrata con autónomos u otras empresas especializadas, la mano de obra para el montaje y desmontaje.

CUARTO.- Con fecha 6/3/2012 el actor, junto con un familiar llamado Arsenio , constituyeron una sociedad denominada MANTENIMIENTOS Y SERVICIOS SANZ SIMON SL. Dicha constitución fue elevada a Escritura Pública con esa misma fecha.

En dicha sociedad el actor es socio mayoritario, suscribió 2.105 participaciones sociales y su socio, 901.

Fue designado Administrador Único Arsenio , quien confirió poder tan amplio y bastante en favor del actor facultándole para todo tipo de actuaciones, concertar toda clase de contratos de forma directa o indirecta, extinguir toda clase de contratos, despedir trabajadores, fijar sueldos, reconocer y pagar deudas, aceptar y cobrar créditos, librar, aceptar, avalar, pagar, endosar, garantizar y afianzar toda clase de operaciones, operar con entidades bancarias abrir cuentas, solicitar préstamos, cancelar , retirar, constituir depósitos, disponer, enajenar, vender, gravar, hipotecar, representar a la sociedad ante Organismos Públicos, y actuar en representación de la sociedad con plena personalidad ante todas las jurisdicciones e instancias judiciales, otorgar y revocar poderes de la sociedad etc...

EL objeto social de dicha sociedad entre otros es:

' b) la construcción, reparación, compraventa y arrendamiento de estructuras de almacenamiento.

c) La realización de trabajos de albañilería, carpintería, cerrajería y todos aquellos relacionados con la construcción de inmuebles.'

QUINTO.- La empresa de la que forma parte el actor, MANTENIMIENTO Y SERVICIOS SANZ SIMON SL., ha emitido facturas por servicios realizados.

Consta con fecha 30/11/2012 que la citada empresa facturó al cliente 'CEIP LEOPOLDO CALVO SOTELO', los siguientes trabajos:

Montaje de estanterías en cocina y gimnasio, y roperos.

SEXTO.- Dicho centro escolar, Federico , es cliente de la empresa demandada desde al menos junio/2006.

SEPTIMO.- La empresa constituida por el actor, ha enviado a clientes de la demandada, ofertas de sus servicios, entre otras la empresa INSTALACIONES CALORIFICAS AF.

OCTAVO.- Con fecha 2/9/2013 la empresa comunicó al actor su despido con efectos de ese mismo día. Dicha carta se encuentra unida a las actuaciones al folio 11 y ss., de las mismas y se tiene por reproducida.

Las imputaciones que constan en la carta de despido son:

' (...)ha desarrollado una actividad paralela a la actividad para la que estaba contratado en PERMAR valiéndose para ello de medios y recursos de la empresa, y aprovechándose en su propio beneficio de su relación con los clientes y empresas de montaje que trabajan para PERMAR a las que facilitaba el acceso a dichos clientes exigiéndoles a cambio una compensación económica por su gestión, (...)'

'(...) su conducta constituye además un grave incumplimiento de la cláusula adicional cuarta de su actual contrato de trabajo de fecha 6 de mayo de 2002 en cuanto que en ella se establece expresamente(...)'

'( ...) Contraviniendo la citada cláusula de exclusividad, y desde el mes de marzo de 2012 Ud., participa en la empresa mercantil MANTENIMIENTO Y SERVICIOS SANZ SIMON SL., (...) en la que figura como apoderado y siendo su objeto social (...)'

'(...) Lo anterior nos lleva a la conclusión de que su participación en la citada sociedad mercantil tiene como finalidad servirse de ella como un medio o instrumento para continuar con la actividad paralela a la que viene prestando en PERMAR y a la cual nos referimos en esta carta.

'(...) debemos añadir que su rendimiento en la empresa se ha visto significativamente disminuido. EN concreto sus ventas en el período septiembre/2012 a agosto/2013 se han reducido en un 44% con respecto a las ventas del período anterior(...)'

NOVENO.- EL actor al recibir la carta de despido, entregó el ordenador portátil que tenía a su disposición y que es propiedad de la empresa demandada, así como el teléfono móvil también propiedad de la empresa. La entrega se hizo de forma voluntaria y sin que dicho actor objetase o solicitara retirar archivos del mismo.

DECIMO.- El actor disponía de la cuenta de correo DIRECCION000 y desde dicha cuenta reenviaba a su cuenta de correo facilitada por la empresa demandada, presupuestos enviados a otra empresa OPROLER OBRAS Y PROYECTOS, ( cliente de la demandada).

UNDECIMO.- Una vez entregado el ordenador portátil, fue examinado por un perito informático, quien lo revisó y localizó ficheros ajenos a la empresa, creados por el actor en los que constan varios presupuestos realizados con el logotipo de la empresa MANTENIMIENTO Y SERVICIOS SANZ Y SIMON SL., a distintos clientes de la empresa demandada. Los presupuestos contenían:

Suministro y montaje de escenario, formado por estructuras metálicas, tabaquería en pladur, suelo tarima flotante, recondicionado de piscina, instalación de armarios percheros infantil, para un centro escolar, y presupuesto pintura, etc...

Así mismo aparece la fotografía de una furgoneta con el logo de la empresa constituida por el actor, con la página web, telfs., y la publicidad de la actividad: ' Piscinas, Limpieza, Jardinería, Estanterías'.

También aparecen correos remitidos de la empresa OPROLER OBRAS Y PROYECTOS( empresa cliente de la demandada) al actor, interesando presupuestos para entreplanta y respuesta del actor, confirmando dicho presupuesto.

DUODECIMO.- EL actor contactó y propuso a montadores que prestaban sus servicios para la demandada, que realizaran ese trabajo para su empresa. Varios montadores de los que trabajaban para la demandada, prestaron sus servicios para la sociedad del actor.

DECIMOTERCERO.- La demandada tiene contratados como TRADES a un equipo de montadores externos para montar las estructuras y estanterías que fabrican y venden, el montaje homologa la calidad de los productos.

El actor ofreció comisiones a los montadores para que prestaran sus servicios para su empresa.

DECIMOCUARTO.- Constan algunas facturas de la sociedad creada por el actor, y algunas declaraciones de IVA.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 25/3/2014 la empresa demandada presentó escrito por el que interesaba la práctica de prueba testifical, consistente en tres testigos, así mismo que por la empresa CEIP LEOPOLDO CALVO SOTELO se certificaran si había tenido relaciones comerciales con la empresa del actor, así como si habían recibido facturas de la misma, igualmente de la empresa OPROLER OBRAS Y PROYECTOS SL.,y si habían recibido presupuestos también, e igualmente de la empresa INSTALACIONES CALORIFICAS AF.

Por Auto de 31/3/2014 se admitió la práctica de dicha prueba, remitiéndose las correspondientes citaciones.

DECIMOSEXTO.- A la fecha del juicio, no consta el acuse de recibo de CRESPO Y VILLEGAS SL., tampoco de CEIE LEOPOLDO CALVO SOTELO, si bien este último aportó con fecha 4/4/2014, una factura emitida por MANTENIMIENTO Y SERVICIOS SANZ SIMON SL., fechada el 30/11/2012, quedando unida a las actuaciones.

Así mismo la empresa INSTALACIONES CALORIFICAS AF SL., mediante escrito de 8/4/2014 manifestó que ' no tenemos ni hemos tenido relación alguna con la empresa SYS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS'.

Fue devuelta la citación de DGC MONTADORES, y la de CRESPO Y VILLEGAS SL., por ' desconocidos', quedando unido a las actuaciones.

DECIMOSEPTIMO.- Con fecha 7/4/2014 el actor presentó escrito por el que insta Recurso de Reposición frente al Auto de admisión de la prueba admitida de fecha 31/3/2014. Escrito que tuvo entrada en este Juzgado el 8 de abril de 2014.

Dicho Recurso no se le dio trámite porque la fecha del juicio estaba señalada para el día 9/4/2014.

DECIMOCTAVO.- Ha sido intentado el acto de juicio ante el SMAC.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda del actor, Victoriano y en consecuencia absuelvo a la demandada, PERMAR SISTEMAS DE ALMACENAJE SA.,de las pretensiones de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Victoriano , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de Noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare improcedente el despido de que fue objeto, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS , alega indefensión con amparo en los artículos 18.1 y 24 de la CE , en relación con el artículo 105.1 y 2 de la LRJS . En síntesis expone que debe declararse la nulidad de la sentencia recurrida hasta el momento anterior a dictarse la misma porque se han admitido pruebas sobre hechos no contemplados en la carta de despido, ni en la demanda, con vulneración del derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones.

La incorporación como acreditados de hechos no contemplados en la carta de despido no le ocasiona indefensión alguna, debiendo tenerse por no puestos, procediendo valorar únicamente los hechos acreditados, de los imputados en la comunicación escrita del despido, y si se han obtenido prueba de manera ilícita la misma tampoco puede ser tenida en cuenta.

También expone que se ha conculcado el artículo 105 de la LRJS , artículos 18.1 , 18.2 y 24 de la CE , confundiéndose la entrega del ordenador portátil como elemento de trabajo, con la utilización indebida de los archivos personales que se contienen dentro del mismo.

La STS de 8/03/2010, recurso nº 1826/2010 , dice que:

Es claro que las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. La aplicación de la garantía podría ser más discutible en el presente caso, pues no se trata de comunicaciones, ni de archivos personales, sino de los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet. Se trata más bien de rastros o huellas de la 'navegación' en Internet y no de informaciones de carácter personal que se guardan con carácter reservado. Pero hay que entender que estos archivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad, sin perjuicio de lo ya dicho sobre las advertencias de la empresa. Así lo establece la sentencia de 3-4-2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando señala que están incluidos en la protección del art. 8 del Convenio Europeo de derechos humanos 'la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet' y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc.);

(...) En el presente caso sin duda que la decisión de la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina trascrita. En efecto, como ya se ha señalado, la prueba ha sido obtenida por la empresa a partir de una auditoría interna en las redes de información con el objetivo de revisar la seguridad del sistema y detectar posibles anomalías en la utilización de los medios informáticos puestos a disposición de los empleados. No consta que, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, la empresa hubiera establecido previamente algún tipo de reglas para el uso de dichos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- ni tampoco que se hubiera informado a los trabajadores de que se iba a proceder al control y de los medios a aplicar en orden a comprobar su correcto uso, así como las medidas a adoptar para garantizar la efectiva laboral del medio informático cuando fuere preciso.'.

En el presente caso la prueba de peritaje informático realizada por la empresa, aunque el trabajador hubiese entregado voluntariamente el ordenador portátil propiedad de la misma sin objeción ni reparo alguno, sin que conste que se le hubiera prohibido de forma expresa que no debiera haber utilizado para uso personal, se ha obtenido sin las debidas garantías, utilizando los archivos personales sin su consentimiento, ni autorización, y sin informar al actor de la utilización de los mismos, por lo que dicha prueba se declara nula, pero ello no da lugar a la nulidad de actuaciones pues a tenor de los hechos probados que se hayan obtenido en base a otras pruebas puede determinarse la procedencia o improcedencia del despido. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo en los términos expuestos.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa:

1.-La adición al hecho probado segundo del siguiente párrafo:

'La empresa no ha abonado al actor, en ningún momento, concepto retributivo específico como complemento de exclusividad.'.

El motivo se estima con la precisión que únicamente consta ese extremo en las nóminas que cita, correspondientes a los meses de septiembre de 2012 a agosto de 2013.

2.-La adición al hecho probado tercero de un párrafo con el siguiente contenido:

' PERMAR fabrica e instala sistemas de almacenaje de primera mano, no ofrece sistemas de almacenaje usado o de segunda mano'.

La adición la ampara en los documentos obrantes a los folios 186 a 218, y no puede prosperar porque las revistas aportadas demuestran la realidad del hecho de la publicación, pero del hecho objeto de la noticia, a que se dedica PERMAR pero no produce demostración auténtica, necesaria para demostrar el error en la juzgadora. Lo expuesto lleva a desestimar la adición interesada.

3.-La supresión del hecho probado quinto en cuanto está obtenido de una prueba nula y subsidiariamente propone la siguiente redacción:

'La empresa de la que forma parte el actor, MANTENIMIENTO Y SERVICIOS SANZ SIMON S.L, ha emitido facturas por servicios realizados.

Consta con fecha 30/11/2012 que la citada empresa facturó al cliente CEIP LEOPOLDO CALVO SOTELO', los siguientes trabajos:

Trabajos de acondicionamiento de cuarto de cocina y gimnasio y trabajos de colocación en roperos y limpieza'.

El hecho probado quinto ha sido deducido por la juzgadora del documento 7, folio 52 de la demandada, en relación con el testimonio del actor. El 25/03/2014 la representación letrada de la empresa solicitó que se oficiase a la empresa CEIP LEOPOLDO CALVO SOTELO para que certificase si ha tenido relaciones comerciales con la empresa Mantenimiento y Servicios Sanz Simón SL y si han recibido facturas de dicha empresa, y en caso positivo que aporte copia de las mismas con expresión de la fecha, concepto e importe de las mismas (folio nº 24). Por tanto, no estamos ante una prueba obtenida ilícitamente por lo que no procede la supresión del citado hecho, debiendo tener favorable acogida la redacción subsidiaria interesada al deducirse directamente del documento que cita.

4.-La supresión del hecho probado sexto al considerar que se ha obtenido a través de prueba ilícita.

La juzgadora ha obtenido el citado hecho del documento 8, folio 53 de la demandada -folio nº 184 de los autos-, del que se ha deducido que CEIP Leopoldo Calvo Sotelo es cliente de Permar, y al no estar ante una prueba obtenida ilícitamente procede desestimar la supresión interesada.

5.-La supresión del hecho probado séptimo por considerar que se ha obtenido a través de prueba ilícita y que es incongruente porque en el hecho probado decimosexto la juzgadora recoge que: ' INSTALACIONES CALORIFICAS AF, certifica que 'no tenemos ni hemos tenido relación alguna con la empresa SYS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS'.

El hecho probado séptimo ha sido obtenido por la juzgadora del documento nº 13 aportado por la demandada, sin que se desprenda directamente que ha sido redactado en base a la prueba pericial o de información del ordenador entregado por el actor, no siendo incongruente con el hecho decimosexto porque una cosa es que se haya enviado oferta de servicios y otra distinta que haya existido relaciones comerciales entre las empresas.

6.-La supresión del hecho probado undécimo al considerar que esta obtenido de la prueba pericial informática.

La supresión debe prosperar al estar basado en prueba obtenida ilícitamente.

7.-La supresión de los hechos probados duodécimo y decimotercero que únicamente debe prosperar en cuanto a los hechos que se dan por acreditados y que no se mencionan en la carta de despido.

8.-La revisión del hecho probado decimocuarto proponiendo la siguiente redacción:

' Constan algunas facturas de la sociedad creada por el actor, y algunas declaraciones de IVA. Así, conforme se establece en el modelo 390 con el resumen anual del IVA declarada ante la Agencia Tributaria correspondiente al año 2013, se constata que la actividad de la empresa registrada en dicho organismo se refiere a mantenimiento de piscinas, con el epígrafe fiscal 9219, habiéndose declarado una facturación total de 2.984,20 euros durante todo el año.

La facturación de dicho año se realizó a la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 de Aranjuez, por mantenimiento de su piscina .'.

La revisión se apoya en los documentos obrantes a los folios 85 a 102 que no puede prosperar porque no añade nada nuevo al relato fáctico porque no hay que estar solo a lo que se desprenda de los documentos sino a la realidad constatada por la juzgadora.

9.-La adición de un hecho probado con el siguiente contenido:

' Consta en la prueba documental aportada por ambas partes, el informe emitido con motivo de la modificación de condiciones de contratos, con la disminución notable de facturación de la empresa.'.

La adición debe prosperar exceptuando la valoración que realiza de 'disminución notable de la facturación de la empresa', por ser impropia de un relato fáctico.

10.-La adición de un hecho probado con el siguiente texto:

''OPROLER OBRAS Y PROYECTOS S.L.U. remitió al Juzgado el 10 de Abril de 2014 documentación relacionada con el actor, en la que constan presupuestos de entreplanta de PERMAR remitidos desde los correos DIRECCION000 y DIRECCION002 .'

La adición debe prosperar al desprenderse de la documental que cita, con la precisión que también hubo envíos desde otros correos.

TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega, en síntesis:

1.-Indefensión que le causa la carta de despido al faltar fecha de los hechos.

Aunque esta alegación no se menciona en la demanda y la juzgadora de instancia tampoco hace referencia a ella, la misma se desestima ya que con la expresión ' en varias ocasiones' y ' en definitiva ha dearrollado una actividad paralela a la actividad para la que estaba contratado en PERMAR' y que ' desde el mes de marzo de 2012, Usted participa en la empresa mercantil MANTENIMIENTO Y SERVICIOS SANZ SIMÓN S.L..', se está haciendo referencia a un comportamiento continuado que le permite defenderse adecuadamente al demandante, sin que le causa indefensión.

2.-Consentimiento de la empresa hasta el mes de agosto de 2013.

La alegación se desestima porque la empresa no tiene porque acudir, con cierta regularidad, al Registro Mercantil para comprobar si los trabajadores han constituido empresas que le hace competencia desleal, no existiendo hechos probados de los que se desprenda que tolerase el comportamiento del recurrente.

3.-Que no ha existido perjuicio económico para la empresa, que el pacto de exclusividad es nulo por no estar retribuido.

Al actor se le ha despedido por transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo ( artículo 54.1.e) del ET ) y disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado ( artículo 54.1.e) del ET ). La juzgadora considera que no se ha acreditado la falta de rendimiento pero si la transgresión de la buena fe contractual, existiendo concurrencia desleal, declarando procedente el despido.

La jurisprudencia ha señalado que lo mismo se puede transgredir la buena fe contractual de manera dolosa o intencional, que por la negligencia o descuido, y el actor en aquella ocasión incurrió en dicha causa, pues faltando al deber que le impone el artículo 5.d) del ET realizó gestiones para la creación de una sociedad con igual objeto y finalidad, sin que sea preciso la existencia de un ánimo especial ni siquiera que se causen perjuicios ( STS de 28 de mayo de 1987 ). Se entiende que constituye competencia desleal la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento del empresario ( STS de 26 de enero de 1988 )

En la STS de 22-10-1990, recurso nº 495/90 , se señala que ' la concurrencia se da sin duda, cuando se despliega una actividad productiva en empresa distinta y que tiene el mismo objeto que la que padece la competencia, pues en una economía de mercado libre concurren y compiten todas las empresas que se dedican a un mismo objeto de un mismo ámbito' requiriéndose que ' la concurrencia sea desleal para que signifique el quebranto de un deber básico del trabajador, art. 21.1, en relación con el art. 5.d) ET ambos'.

La prohibición de concurrencia, cuando no media pacto de plena dedicación, no permite entender que proscriba situaciones de pluriempleo, pues éstas, en principio, han de ser consideradas lícitas, como también lo es la realización de otras actividades por cuenta propia ( STS de 29 de marzo de 1990 . No toda actividad adicional es concurrencia desleal, pero sí lo es aquella en la que el trabajador puede desviar clientela, o aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de ésta ( STS 21 de marzo de 1990 )

La STS de 17 de marzo de 1991, recurso nº 1219/90 , no apreció infracción del deber de buena fe contractual en la conducta de un trabajador que proyectaba crear una empresa junto con otros compañeros de trabajo, porque los hechos probados indicaban únicamente que ' ideó e inició negociaciones' con otros trabajadores de la empresa para ' instalarse por su cuenta', y para ' formar una nueva sociedad', si bien tales proyectos ' no tuvieron materialización real alguna'. La concurrencia desleal cae de su peso porque el establecimiento por cuenta propia no llegó a concretarse. En cuanto a la deslealtad hacía la empresa en la que trabajaba por la concepción e iniciación de gestiones para la creación de otra empresa, tampoco cabe apreciarla en las circunstancias del caso. La lealtad a la empresa obliga al empleado, entre otras cosas, a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo; a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre productos, procesos y clientes que pueda proporcionar la pertenencia a la misma; y a mantenerla informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que puedan afectar a sus intereses. Pero ese deber de lealtad no puede inhibir la propia libertad profesional y de trabajo del trabajador, ni puede exigir una noticia inmediata y detallada de lo que es un mero proyecto, cuya viabilidad o realización están en estudio.

La jurisprudencia unificadora en STS de 19/07/2010, recurso nº 2643/2009 , ha señalado:

(...) Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de' buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 (recurso 2660/2004 ), que' Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009 , y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que' La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'.

(...) Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del' incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la' gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

(...) 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un' incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ) , es doctrina de esta Sala la de que' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.".

Del relato fáctico se desprende que el 6/03/2012, el actor junto con un familiar constituyó una sociedad denominada Mantenimientos y Servicios Sanz Simón S. L., suscribiendo 2.105 participaciones y su socio 901. El administrador único era su familiar. El objeto de la sociedad era la construcción, reparación, compraventa y arrendamiento de estructuras de almacenamiento y la realización de trabajos de albañilería, carpintería, cerrajería y todos aquellos relacionados con la construcción de inmuebles (hecho probado cuarto). Esta empresa facturó al cliente CEIP LEOPOLDO CALVO SOTELO por trabajos de acondicionamiento de cuarto de cocina y gimnasio y trabajos de colocación en roperos y limpieza (hecho probado quinto). Ha enviado a clientes de la demandada, ofertas de sus servicios (hecho probado séptimo). El actor disponía de la cuenta de correo DIRECCION000 y desde dicha cuenta reenviaba a su cuenta de correo facilitada por la empresa demandada, presupuestos enviados a otra empresa Oproler Obras y Proyectos (hecho probado décimo). En el contrato del actor se pactó ' que durante la vigencia del contrato desarrollaría su actividad en exclusividad, no pudiendo compaginar con actividades de representación comercial o agencia para otras firmas del mismo u otro sector de la actividad' (hecho probado segundo). La actividad principal de la demandada es la venta y comercialización de estanterías y sistemas de almacenaje en general, estructuras de almacenaje, taquillas de vestuarios, etc.; también aporta materiales de las estructuras y subcontrata con autónomos u otras empresas especializadas, la mano de obra para el montaje y desmontaje (hecho probado tercero).

Analizado el objeto social de las empresas y la actividad realizada por las mismas debe señalarse que el comportamiento del actor entra en competencia económica con la demandada por incidir en un mismo ámbito de mercado, utilizando los conocimientos adquiridos en esta para favorecer con ello la actividad de la empresa que creó con un familiar, beneficiándose de forma ilícita de información sobre los clientes, no manteniendo informada a la empresa de manera puntual de sus actividades profesionales que podían afectar a los intereses de la misma. Aunque el pacto de exclusividad no existiese o fuese nulo ello no vacuna al trabajador contra los actos de concurrencia desleal.

4.-Que se debe aplicar la teoría gradualista teniendo en cuenta la antigüedad en la empresa desde el 6/05/2002, que no ha sido sancionado nunca y que constituyó una sociedad junto a su sobrino, para ayudarle a que tuviera algunos ingresos, con desconocimiento de que tal constitución le pudiera originar el perjuicio ocasionado con su despido, siendo desproporcionada la sanción impuesta, debiendo declararse el despido improcedente.

La jurisprudencia recuerda que '(...) constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984 ( RJ 1984 , 111) , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio ( RJ 1986 , 4171) , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero ( RJ 1987, 100 ) y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988 , 9559) , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 ( RJ 1991, 3246) y 19 de abril de 1991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas (...)' ( STS de 15-1-2009-rec. 2302/2007 ) .

En este sentido, la doctrina sobre la razonable adecuación de las sanciones en materia laboral no se aplica si nos hallamos ante un caso claro trasgresión de la buena fe contractual caracterizada por la necesaria lealtad y confianza que ha de observarse en la relación laboral, y en el presente caso existe una proporción entre la conducta y la sanción impuesta porque el comportamiento del recurrente ha afectado a la necesaria confianza que debe presidir la relación laboral, teniendo entidad suficiente para justificar la decisión extintiva. Por todo lo expuesto el motivo y el recurso se desestiman.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Victoriano , contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid , en autos nº 1157/2013, seguidos a instancia Victoriano contra PERMAR SISTEMAS DE ALMACENAJE S.A,. en reclamación por DESPIDO confirmando la misma

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0478-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0478-14.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.