Sentencia Social Nº 790/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 176/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000176/2015

NIG: 3803844420130007610

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000790/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001054/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Noemi

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a doce de noviembre de dos mil quince.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 176/2015, interpuesto por Dª. Noemi , frente a la Sentencia 457/2014, de 20 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1054/2013, sobre revisión de grado de incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Noemi se presentó el día 7 de octubre de 2014 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, solicitando que se dictara sentencia por la que se mantuviera a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, al estar disconforme con la revisión de grado por mejoría que había acordado en 2013 la entidad gestora, reconociendo a la demandante solamente la incapacidad permanente total.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1054/2013, en fecha 29 de septiembre de 2014 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda al considerar que procedía la revisión de grado por mejoría porque el estado funcional de las secuelas de la demandante había variado de forma que si bien seguía impedida para el trabajo de auxiliar de enfermería, no lo estaba en cambio para todo trabajo.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 20 de noviembre de 2014 sentencia con el siguiente Fallo:

'Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por doña Noemi y en consecuencia confirmo íntegramente la resolución del INSS de fecha 14/05/2013 que declara que la actora está incapacitada de manera permanente y total para su profesión habitual como auxiliar de enfermería con fecha de efectos de 1/06/2013 y una pensión mensual de 542,64 euros, absolviendo al INSS de todos los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- Doña Noemi con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 /1959 está afiliada al Régimen General de Seguridad Social con NASS NUM002 y tiene como profesión habitual auxiliar de enfermería.

SEGUNDO.- Con fecha 19/06/2009 el INSS le reconoció a la actora con efectos de fecha 18/06/2009 una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo con diagnóstico linfoma de Hodgkin con una base reguladora de 936,17 €, estableciendo como fecha de revisión el día 17-12-2010. Folio 31 de los autos.

Con fecha 25/01/2011 revisado el grado de incapacidad y no habiéndose producido variación en el estado de las lesiones se concedió la incapacidad permanente absoluta revisable a 3/01/2012.folio 58 de los autos.

De nuevo se concede la incapacidad permanente absoluta por resolución de fecha 09/04/2012, con fecha de revisión de 23/02/2013. Folio 61 de los autos.

TERCERO.- Con fecha 06/03/2013 se emitió informe médico se síntesis y el día 8/05/2013 se emitió dictamen propuesta con el siguiente cuadro residual: Antecedentes de linfoma no Hodgkin B de patrón morfológico e inmunofenotípico concordante con linfoma de la zona marginal esplénica, estado IV B la diagnóstico, esplenoctomizada en junio de 2008. Actualmente en remisión completa tras quimioterapia y dos años de mantenimiento con cituximab. En la actualidad presenta inmuno supresión humoral por inmunodeficiencia común variable secundaria a tratamiento inmunoterápico.

De la documentación aportada y de la exploración realzada se constata mejoría funcional con respecto a la valoración anterior, presentando en la actualidad menoscabo incapacitante para realizar actividades de requerimiento físico de mediana a gran intensidad así como aquellas que tengan lugar en ambientes con riesgo de infección, existiendo incapacidad para su profesión habitual de auxiliar de enfermería.

Propone que procede la revisión de su grado de incapacidad por considerar que sus lesiones son constitutivas en la actualidad de incapacidad permanente total para su profesión.

Folios 110 y 20 de los autos.

CUARTO.- Con fecha 14/05/2013 el INSS emitió resolución por la que considerando que se ha producido una variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, las dolencias que padece le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, pero no de manera absoluta para todo trabajo, por lo que pasa a percibir prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería con la cuantía una pensión mensual de 542,64 euros y fecha de efectos de 1/06/2013. folio 19 de los autos.

QUINTO.- La actora presentó reclamación administrativa previa con fecha 17/06/2013 que fue desestimada el día 26/03/2013. folio 3 de los autos.

SEXTO.- La base reguladora que corresponde a la actora es 936,17€. Folio 55 de los autos'.

QUINTO.- Por parte de Dª. Noemi se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 5 de marzo de 2015, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 5 de noviembre de 2015.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- A la demandante, nacida en 1959 y que trabajaba de forma habitual como auxiliar de enfermería, se le reconoció en 2009 una incapacidad permanente absoluta por las secuelas de un proceso neoplásico; en expediente de revisión de grado de 2013 se concluyó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que había experimentado una mejoría funcional, presentando limitaciones para actividades de esfuerzo físico de mediana a gran intensidad o las que se realicen en ambientes con riesgo de infección, por las cuales consideró que la demandante seguía incapacitada para su trabajo habitual pero no para toda profesión u oficio, por lo que se redujo el grado de incapacidad permanente con efectos de 1 de junio de 2013. La sentencia de instancia acoge las mismas conclusiones que el Instituto Nacional de la Seguridad Social teniendo en cuenta que también el informe médico forense concluyó que no había limitaciones para toda clase de trabajos. La demandante, disconforme con la desestimación de sus pretensiones, se alza en suplicación planteando, al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , una revisión de hechos probados, y luego tres motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Las demandadas no han impugnado el recurso.

TERCERO.- Examinando el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la revisión debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), salvo que esa libre apreciación sea manifiestamente irrazonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

QUINTO.- La recurrente pretende modificar el Hecho Probado 3º de la sentencia; en concreto, el motivo dice literalmente lo siguiente 'Que consideramos dicho hecho incompleto en su redacción, partiendo de la prueba pericial médica forense y de la documentación obrante en el expediente administrativo, aportado por la Dirección Provincial del INSS.

La revisión de tal hecho Declarado Probado va respaldada en documentos y pericias obrantes en los Autos, que dada su manifiesta eficacia probatoria, entendemos que evidencia, todo sea dicho con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, el error del Juzgador, tal como viene exigiendo desde antiguo, la Jurisprudencia, entre otras sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 19-10-1.982, R:5.520 ; 1-2-1.983, R.865 ; 15-4-1.986 , R.2442, etc.

Documental y Pericial:

Que el folio numero 131 (Informe médico forense), recoge un Informe del Servicio de Hematología del Hospital de nuestra Señora de La Candelaria de fecha 28 de febrero de 2.013, donde se establece, cito textualmente:

'Continúa con control analítico y clínico cada 4-6 meses.además de realización de T.A.C anual, puesto que se trata de un tipo de Linfoma indolente, e incurable con una historia natural caracterizada por recaídas y remisiones continuas y no predecibles' (donde se han agotado las posibilidades terapéuticas, ver folio número 93). 'Se destaca su inmunosupresión humoral por inmunodeficiencia común variable secundaria a tratamiento Inmunoterápico, a lo que se añade el hecho de que está Esplenectomizada. '

El cuadro clínico que padece en la actualidad es:

Linfoma no hodgkin B de patrón morfológico e inmunofenotípico con un estadio IV-B (infiltración medular) y esplenectomizada en Junio de 2.008 no constando mejoría, sigue con controles analíticos y clínicos cada 4-6 meses entre los cuales suele acudir a la hematóloga, ya que se trata de un linfoma incurable que le mantiene en un estado de inmunosupresión humoral y celular por inmunodeficiencia variable a tratamiento inmunoterápico, a lo que se añade el hecho de que está esplenectomizada. Encontrándose siempre fatigada y muy cansada, incluso para hacer cualquier tarea en su casa. Se encuentra en estos momentos en estudio con su Neuróloga por cefaleas continuas, donde le están realizando estudios de resonancia cerebral por lesión hipodensa paretal posterior izquierda con perdida de memoria y desorientación.

Se considera incapacitada para desarrollar cualquier tipo de actividad laboral.

Entendemos que médicamente se produciría un empeoramiento del estado de salud y se activaría la enfermedad que médicamente se está tratando'.

SEXTO.- Resulta imposible dilucidar, con la lectura del motivo, cual es concretamente el texto alternativo que la parte recurrente pretende que se adicione o sustituya al que se consigna en el hecho probado 3º (que, por lo demás, más que la convicción de la juzgadora, lo que hace es reproducir el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades en el expediente de revisión de grado). En cualquier caso, los documentos que se invoan ya han sido valorados por la juzgadora de instancia, cuya valoración global de la prueba ha de mantenerse como regla de principio cuando en los autos concurren varios informes y pericias médicas con diversos resultados, sin que proceda la revisión por unos párrafos sesgados del informe médico forense, sobre todo porque las conclusiones del mismo concluyen claramente que la actora puede realizar trabajos diferentes a los de su profesión habitual, recomendando incluso de forma encarecida tal reinserción laboral. Razones todas ellas que impiden la estimación del motivo, debiendo por ello conservarse el relato de hechos de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- En el primero de los motivos que se articulan al amparo del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandante considera que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social porque la actora que se dan los requisitos y condiciones establecidas en ese artículo para el reconocimiento de la incapacidad permanente, ya que no hay posibilidad de recuperación, al ser los problemas de salud de la recurrente incurables y sin posibilidades terapéuticas.

OCTAVO.- El motivo no puede estimarse porque ni la resolución administrativa ni la sentencia de instancia han considerado que la demandante no sea tributaria de una incapacidad permanente, ya que se admite que presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, determinadas de forma objetiva, que limitan su capacidad laboral. El objeto de controversia se centra en el grado de incapacidad, que es objeto de otro motivo y, teniendo en cuenta que se trata de un expediente de revisión de grado, debería examinarse si la capacidad residual de la demandante ha experimentado variación desde el reconocimiento inicial de la prestación en 2009, conforme a lo que se establece en el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social , pero eso no se ha planteado en el recurso.

NOVENO.- En segundo lugar la actora, de forma muy escueta, considera vulnerado el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social porque su porcentaje de reducción de la capacidad laboral sería constitutivo de incapacidad permanente absoluta, pues su estado físico no le permitiría hacer ni siquiera funciones livianas, y que así lo había reconocido el propio Instituto Nacional de la Seguridad Social en resoluciones anteriores de 2009, 2011, 2012 y marzo de 2013.

DÉCIMO.- Del relato de hechos probados de la sentencia (muy poco detallado) se infiere que el linfoma de Hodgkin por el que se reconoció en 2009 la incapacidad permanente absoluta estaba en 2013 ya en remisión completa, aunque la actora tenía extirpado el bazo y presentaba inmuno supresión humoral por inmunodeficiencia común variable secundaria a tratamiento inmunoterápico (del examen de los autos resulta que el tratamiento inmunosupresor, que antes era trimestral, pasó a semestral seis meses antes de la revisión de grado); la juzgadora de instancia considera que el cansancio y fatiga que refiere la actora son de imposible valoración objetiva, y que en las pruebas de diagnóstico por la cefalea que también refiere no se detectaron alteraciones morfológicas. El Equipo de Valoración de Incapacidades concluyó que la actora para lo que estaba limitada era para realizar actividades de requerimiento físico de mediana a gran intensidad, y las que tuvieran lugar en ambientes con riesgo de infección, y de lo que se deduce de la fundamentación jurídica de la sentencia -en el relato de hechos probados no se contiene ninguno que exprese con claridad la convicción de la juzgadora-, no se han probado la existencia, a partir de junio de 2013, superiores a las que están admitidas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

UNDÉCIMO.- Como se desprende del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social y mantiene la jurisprudencia, deberá declararse en situación de invalidez absoluta, a quien no puede realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, matizando que ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí la prestación de un trabajo que, siquiera sea liviana, requiera un cierto grado de atención y se ha de llevar a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en relación con los quehaceres de otros compañeros de trabajo ( SSTS de 3 de marzo y 12 de junio de 1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la mas baja de las categorías profesionales ( STS de 9 de marzo de 1989 ).

DUODÉCIMO.- La demandante, por lo que se ha considerado probado en la instancia, podría desempeñar trabajo de carácter sedentario y sencillo, con esfuerzos físicos de carácter leve y realizados en ambientes en los que no exista riesgo añadido de infección. Tal riesgo de infección impediría a la actora desde luego trabajar en un centro hospitalario atendiendo a enfermos o incluso en laboratorios de análisis clínicos, dado que eso supone un riesgo particularmente elevado de contraer infecciones, a las que la demandante es particularmente vulnerable dado que su sistema inmunitario está deprimido como consecuencia del tratamiento que sigue, si bien en la actualidad ese tratamiento no parece ni tan agresivo ni tan frecuente como cuando tenía reconocida la actora la incapacidad permanente absoluta, por lo que no puede presumirse que la demandante no pueda exponerse incluso a un ambiente normal de una oficina -en la que en principio no concurren riesgos elevados de contraer enfermedades infecto-contagiosas- y realizar trabajos por ejemplo de carácter administrativo, que no implican una carga física más que de leve a moderada. Con lo cual el grado de incapacidad permanente total que se confirma en la sentencia de instancia es correcto, ya que en el momento actual la demandante no se puede considerar tributaria de la incapacidad permanente absoluta. Se rechaza en consecuencia el motivo.

DECIMOTERCERO.- El último motivo que se plantea considera que se ha producido infracción del artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social 'que establece la cuantía de la prestación'. Con tan lacónico motivo es imposible saber en qué consiste la denuncia o queja de la actora, si está discutiendo la base reguladora de la pensión o el porcentaje aplicado a la misma, o si estima que debido a su edad se le debía reconocer la incapacidad permanente cualificada (esto último solo procedería desde que la actora cumpliera 55 años, por lo demás, edad que la actora no tenía cuando produjo efectos económicos la revisión de grado). Semejantes deficiencias del motivo impiden la estimación del mismo, por lo que en definitiva la sentencia de instancia debe confirmarse.

DECIMOCUARTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por Dª. Noemi frente a la Sentencia 457/2014, de 20 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1054/2013, sobre revisión de grado de incapacidad permanente, la cual se confirma en todos sus extremos. Todo ello sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.