Sentencia Social Nº 790/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 618/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

ROLLO Nº:RSU 618/15

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N.10 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 431/14

RECURRENTE/S: DOÑA Candelaria

RECURRIDO/S: Constantino

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintitrés de Noviembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 790

En el recurso de suplicación nº 618-15interpuesto por el Letrado Dª ANA FERNANDEZ LUCIO en nombre y representación de DOÑA Candelaria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de MADRID, de fecha 17-4-15 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 431/14del Juzgado de lo Social nº 10de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Candelaria contra Constantino en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimando en parte la demanda por Despido interpuesta por DOÑA Candelaria frente a Constantino declaro:

-la existencia de relación de la demandante para con el demandado, de empleada de hogar al amparo RD 1424/1985

-la improcedencia del despido efectuado el 03.03.2014, y por tanto, condeno al demandado a abonar 480,00 euros en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral especial de empleada del hogar.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO .- La demandante DOÑA Candelaria con NIE nº NUM000 ha prestado servicios de empleada de hogar para Constantino desde 01.04.2012 hasta 03.03.2014 con jornada semanal de 4 horas distribuida en 2 horas 2 días a la semana y salario de 120 euros mensuales por todos los conceptos.

(Interrogatorio del demandado)

SEGUNDO .- La demandante estando prestando servicios para Lucio conoció en 2012 al demandado.

La demandante en la fecha de celebración del juicio continúa prestando servicios como empleada de hogar para Lucio , así como para otros empleadores más simultaneamente.

(Interrogatorio de la demandante)

TERCERO.- El demandado se dedica profesionalmente al alquiler de inmuebles por cuenta propia.

(Folios nº 54 a 89 de autos)

CUARTO.- El demandado y D Santiago en fecha 30.03.2011 suscribieron contrato de alquiler de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 con las cláusulas que en el mismo figuran. Contrato de alquiler de vivienda modificado el 01.02.2013 quedando como arrendatario únicamente el demandado.

Los arrendatarios del piso citado a su vez han subarrendado las habitaciones del mismo con uso compartido de los elementos comunes, pactando un precio por habitación y detallando que los demás gastos de suministros y limpieza se abonarían aparte en metálico o por transferencia por los ocupantes del piso.

(Folios nº 134 a 144, 157 a 160 de autos)

QUINTO.-El demandado Constantino en fecha 28.10.2011 suscribió contrato de arrendamiento de vivienda sita en PLAZA000 nº NUM003 , NUM004 .

Vivienda en la que el demandado realquila las habitaciones por un precio indicando que los gastos del servicio de limpieza de zonas comunes se abona entre todos los ocupantes del piso.

(Folios nº 145 a 154, 157 a 160 de autos)

SEXTO.- Constantino en fecha 21.04.2014 remite carta a la actora vía burofax solicitándole la devolución de las llaves de su piso y un Televisor que en el escrito se dice le prestó.

Carta que figura entregada el 07.05.2014.

Consta la copia del contenido de un wasaap de fecha 03.03.2014 dirigido a Candelaria : 'se te ha olvidado dejarme las llaves. Puedes traérmelas con la televisión que te preste'

(Folios nº 161 a 164, 173 de autos)

SEPTIMO.- El 28.05.204 el demandado acude a la comisaría de Madrid -Centro y presenta denuncia frente a la actora manifestando que la demandante no procedió a la devolución de las llaves del piso de c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 y del televisor que le había prestado.

En la citada denuncia consta que Constantino el 03.03.2014 '.....habla con Candelaria para informarla como en ocasiones anteriores que no vuelva por su domicilio pagándole lo que le debía por las veces que ha ido al domicilio a limpiar.....'.

Denuncia ampliada el 18.07.2014 en la Comisaria de Moncloa-Aravaca, por los hechos en la misma indicados.

(Folios nº 165 a 168 de autos).

OCTAVO.- El demandado propuso a la actora darle de alta en seguridad social poniéndola en contacto con el gestor que confecciona al demandado las declaraciones y la actora manifestó a éste que no le interesaba.

(Interrogatorio de D Avelino , practicada a instancia del demandado así como en repreguntas)

NOVENO.- En relación con el servicio de limpieza del inmueble sito en c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , constan facturas emitidas al demandado por una empresa de fechas abril a junio de 2014.

(Folios nº 169 a 171 de autos)

DECIMO.- Se ha celebrado el intento conciliatorio previo el día 08-04-2014 por presentación el día 21-03-2014 de papeleta en solicitud de conciliación, con el resultado de 'sin Efecto'.

(Folio nº 6 a 9 de autos).

DECIMOPRIMERO.- La demandante no ostenta cargo alguno de representación de trabajadores.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 18.11.15.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la actora en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha estimado en parte su demanda declarando que su relación laboral es la especial al servicio del hogar familiar (al amparo del RD 1424/1985, dice la sentencia por error en vez de citar y aplicar el RD 1620/2011) y declarando la improcedencia del despido así como condenando al demandado al abono de 480 euros en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral especial mencionada. El demandado ha impugnado el recurso.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS con el fin de impugnar el hecho probado 1º para el cual se propone la siguiente redacción:

'La demandante DÑA. Candelaria con NIE nº NUM000 ha prestado servicios como Camarera de Pisos, para Constantino , en los inmuebles objeto de su negocio de arrendamiento sitos en la DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , y en la PLAZA000 nº NUM003 , NUM004 , desde 01.04.2012 hasta 03.03.2014 con una jornada semanal de 20 horas distribuidas en 4 horas al día de lunes a viernes, correspondiéndole un salario mensual de 565,29 euros al mes por 14 mensualidades'.

Ante todo se ha de tener presente que no debe incluirse en los hechos probados un concepto jurídico cuando se refiere a una cuestión controvertida en el litigio. Cabe incorporar en los hechos probados nociones jurídicas cuando son pacíficas y así es posible encontrar en numerosas ocasiones en las relaciones fácticas de las sentencias de instancia los conceptos de base reguladora, prestación de servicios por cuenta y orden del demandado, despido, subrogación, etc., y ello es correcto si tales cuestiones no han sido discutidas por ninguna de las partes. No ocurre así en este caso, por ello la sentencia no debió declarar probado que la actora ha prestado servicios como 'empleada de hogar' ni la recurrente proponer que se declare que lo hizo como 'camarera de pisos' refiriéndose a una categoría del convenio colectivo, porque se está debatiendo en el proceso cuál era la naturaleza de la relación, especial al servicio del hogar familiar o común. El examen de esa cuestión así como del salario aplicable caso de ser relación común se ha de posponer al análisis del motivo correspondiente de infracciones jurídicas sustantivas.

En cuanto al dato de que la actora prestaba servicios de limpieza de habitaciones en dos viviendas, las de c/ DIRECCION000 y PLAZA000 , ya se desprende del hecho probado 4º y de la fundamentación jurídica de la sentencia, siendo un hecho no controvertido.

Por último, en lo que se refiere a la jornada y horario, la recurrente sostiene que era una jornada semanal de 20 horas distribuidas en 4 horas al día de lunes a viernes, en contra de lo afirmado por la sentencia, jornada semanal de 4 horas distribuida en dos días a la semana trabajando dos horas cada uno de esos días. La revisión solicitada no puede prosperar, ya que se asienta en una pretensión de nueva valoración de la prueba documental ya tenida en cuenta y ponderada por la juzgadora de instancia, siendo así que el error fáctico debe aparecer de forma inmediata y evidente a partir del contenido manifiesto del documento sin necesidad de argumentaciones o interpretaciones ni menos nueva valoración, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, según reiterada jurisprudencia y doctrina.

SEGUNDO.-En el segundo motivo se alega, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , la infracción de los arts. 1.1 y 2.1.b) del ET , art. 1 del RD 1620/2011de 14 de noviembre , art. 17.D) c) del Acuerdo laboral de ámbito estatal de Hostelería y arts. 2 y 21 del convenio de Hospedaje de la Comunidad de Madrid y jurisprudencia. En su desarrollo, incluyendo también las alegaciones jurídicas del primer motivo, se sostiene que la relación laboral de la actora con el demandado era de naturaleza ordinaria o común y no la especial al servicio del hogar familiar como ha entendido la juzgadora de instancia.

El dato de que la actora fuera empleada de hogar para otra persona a través de la cual conoció al demandado y que continúe prestando servicios en esa condición para dicha persona y también para otros (hecho probado 2º) en nada influye en el presente litigio, en el que se trata de dilucidar, obviamente, la naturaleza de la prestación de servicios para el demandado en función de las circunstancias concurrentes en dicha relación, sin que tenga nada que ver el hecho de que la actora pueda ser simultáneamente empleada de hogar para terceros.

Se ha acreditado que la demandante realizaba funciones de limpieza de las habitaciones en dos viviendas - hecho no controvertido - que son las de c/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 y PLAZA000 NUM003 NUM004 , y que el arrendatario de aquellas es el demandado (durante un período conjuntamente con otro arrendatario), que se dedica profesionalmente por cuenta propia al alquiler de inmuebles. El demandado a su vez ha subarrendado las habitaciones de esas viviendas a terceras personas (hechos probados 3º a 5º). No consta siquiera acreditado que el demandado D. Constantino viva en alguna de esas viviendas, aunque sí ha recibido las notificaciones de este proceso en uno de ellos.

Dadas estas premisas no es posible compartir la tesis de la sentencia y se ha de convenir con la recurrente en que la relación es común y no especial al servicio del hogar familiar. Se resalta en el preámbulo del RD 1620/11 la peculiaridad de esta relación especial: '(...)Las condiciones particulares en que se realiza la actividad de las personas que trabajan en el servicio doméstico, que justifican una regulación específica y diferenciada son bien conocidas. De modo principal, el ámbito donde se presta la actividad, el hogar familiar, tan vinculado a la intimidad personal y familiar y por completo ajeno y extraño al común denominador de las relaciones laborales, que se desenvuelven en entornos de actividad productiva presididos por los principios de la economía de mercado; y, en segundo lugar y corolario de lo anterior, el vínculo personal basado en una especial relación de confianza que preside, desde su nacimiento, la relación laboral entre el titular del hogar familiar y los trabajadores del hogar, que no tiene que estar forzosamente presente en los restantes tipos de relaciones de trabajo.'Por su parte el art. 1.2 del citado RD dispone lo siguiente: 'Se considera relación laboral especial del servicio del hogar familiar la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar'.En cambio en este caso se trata de una labor de limpieza de habitaciones subarrendadas por el titular arrendatario a distintas personas, en un marco de actividad 'profesional' del demandado, sin que pueda considerarse la existencia de hogar familiar alguno ni de un titular de aquél, no constando acreditado ni siquiera, como se ha dicho, que el demandado habite en alguna de esas viviendas.

Es verdad que el art. 1.3 del RD 1620/11 establece lo siguiente: 'A los efectos de esta relación laboral especial, se considerará empleador al titular del hogar familiar, ya lo sea efectivamente o como simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios domésticos. Cuando esta prestación de servicios se realice para dos o más personas que, sin constituir una familia ni una persona jurídica, convivan en la misma vivienda, asumirá la condición de titular del hogar familiar la persona que ostente la titularidad de la vivienda que habite o aquella que asuma la representación de tales personas, que podrá recaer de forma sucesiva en cada una de ellas'.Pero esta situación de convivencia que prevé el precepto no es mercantil como en este caso - subarriendo de habitaciones - y además exige el dato de que el titular de la vivienda habite en ella, lo cual, como se ha dicho, no consta en los hechos probados.

En fin, el art. 2.3 del RD 1620/11 dispone a su vez: 'Se presumirá la existencia de una única relación laboral de carácter común y, por tanto, no incluida en el ámbito de esta relación laboral de carácter especial, la relación del titular de un hogar familiar con un trabajador que, además de prestar servicios domésticos en aquél, deba realizar, con cualquier periodicidad, otros servicios ajenos al hogar familiar en actividades o empresas de cualquier carácter del empleador. Dicha presunción se entenderá salvo prueba en contrario mediante la que se acredite que la realización de estos servicios no domésticos tiene un carácter marginal o esporádico con respecto al servicio puramente doméstico'.Por tanto aun si se considerase que el demandado habita en una de las dos viviendas y que en ella la actora desarrolla un trabajo doméstico - lo que por las razones expuestas no estimamos - aun así el hecho de que además preste servicios en la otra vivienda, dedicada a una 'actividad o empresa' del demandado, excluiría la naturaleza especial de la relación.

En consecuencia se ha de estimar el motivo declarando que la relación de servicios es la ordinaria y no la especial, y asimismo deben aplicarse las normas convencionales colectivas sectoriales que cita la recurrente, pero no se modifica el salario declarado probado en la sentencia al no haber prosperado la revisión fáctica en cuanto a jornada y horario.

TERCERO.-En el tercer motivo se alega la infracción de los arts. 55 y 56 del ET , lo que en efecto debe apreciarse condenando al demandado en los términos correspondientes a la declaración de despido improcedente, pero ello no determina variación en la indemnización, como solicita la recurrente.

En efecto, el salario de convenio para la categoría de camarera de pisos con jornada completa es de 1.130,58 € al mes por 14 pagas según el recurso (que propugna 565,29 € al mes por 14 pagas al sostener que hacía el 50% de la jornada, lo que se ha rechazado). Como la actora hacía según lo acreditado 1/10 de la jornada ordinaria (4 horas semanales en lugar de 40 horas semanales) su salario mensual sería de 113,05 €, mientras que la sentencia ha declarado probado que percibía 120 € al mes por todos los conceptos. El cálculo de la indemnización con el salario de convenio sería: 113,05 x 14 : 365 = 4,33 € salario diario. Los días de indemnización son: 33 x 2 años = 66 días. La indemnización sería: 4,33 x 66 = 285,78 €. La sentencia ha fijado 480 € como indemnización, no siendo posible una reformatio in peius. Por ello en el fallo se mantendrá esa cuantía.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso interpuesto por DOÑA Candelaria contra sentencia de fecha 17-4-15 del Juzgado de lo Social nº 10 de MADRID , en autos 431/14 seguidos en virtud de demanda formulada por la parte recurrente contra Constantino sobre despido, revocamos la sentencia de instancia, y en su virtud estimamos en parte la demanda y declaramos la improcedencia del despido de la actora, con relación laboral ordinaria y condenamos al demandado a que, a su opción, abone a la actora una indemnización de 480 € o la readmita en las mismas condiciones y en este último caso le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 4,33 € diarios, salvo que hubiera encontrado otro empleo y se probase por el demandado la cuantía de lo percibido en el mismo a efectos de su descuento de los salarios de tramitación, lo que podrá determinarse en ejecución de sentencia. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores .

La opción se realizará en plazo de cinco días hábiles sin esperar a la firmeza de esta sentencia, a partir de su notificación, ante esta Sala, en la forma regulada en el art. 110.3 de la LRJS . Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 618-15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 618-15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.