Sentencia SOCIAL Nº 790/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1134/2016 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001134/2016
NIG: 3803844420140006779
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000790/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000920/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Ramón ALICIA POMARES VILAPLANA
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de septiembre de 2017.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1134/2016, interpuesto por D. Ramón , frente a la Sentencia

178/2016, de 10 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 920/2014,
sobre incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Ramón se presentó el día 20 de octubre de 2014 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera al actor la incapacidad permanente total, al no estar conforme el demandante con la resolución de las demandadas que no le reconocían esa prestación hasta que el actor no se pudiera al corriente en el pago de las cotizaciones del régimen de autónomos.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 920/2014, en fecha 27 de abril de 2016 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que aunque el actor estuviera incapacitado para su trabajo, no podía acceder a la prestación hasta que no se pusiera al corriente en el pago de las cotizaciones pendientes en el régimen de autónomos.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 10 de mayo de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: 'Se desestima la demanda interpuesta por don Ramón frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, se les absuelve de todos sus pedimentos'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'Primero.- Don Ramón , de profesión, taxista, figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (Reta), desde el 1 de noviembre de 1998. Tras iniciar un período de incapacidad temporal y, una vez agotada, en fecha de 22 de julio de 2014, la duración máxima de 365 días, se acordó declarar la extinción de la prestación por incapacidad temporal, iniciando un expediente de incapacidad permanente (véase, folio 10 del expediente administrativo).

Segundo.- En fecha de 6 e agosto de 2014, el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social, emitió dictamen propuesta por el que calificó al citado trabajador, como incapacitado permanente, en grado total, pudiendo ser revisada dicha calificación, por agravación o mejoría, a partir del día 5 de agosto de 2016. Así, fue diagnosticado de un trastorno ansioso depresivo, con las siguientes conclusiones: - (.) limitaciones orgánicas y/o funcionales: cuadro alucinatorio actual, asociado a sintomatología ansioso- depresiva importante, irritabilidad marcada - evaluación clínico- laboral: limitado en la actualidad, para tareas que supongan para sí o terceros.

Pendiente de interconsulta con psiquiatría a la espera de reajuste terapéutico y estabilidad clínica (.).

Véase, folios 1, 16 y 17 del expediente administrativo.

Tercero.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, por resolución con fecha de salida de 11 de agosto de 2014, acordó denegar, con fecha de 8 de agosto del indicado año, la solicitud de prestación de incapacidad permanente al no estar al corriente en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, expresando los siguientes períodos pendientes de pago, en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos: - de junio de 2011 a diciembre de 2012 - de enero a julio de 2013 El total de la deuda asciende a 9.244,37 euros Véase, folio 5 del expediente administrativo así como documento número 1 aportado por los demandados, en el acto del juicio.

Cuarto.- Frente a la indicada resolución administrativa, se formuló reclamación previa, siendo desestimada por resolución, con fecha de salida de 26 de septiembre de 2014 (véase, folios 18 y 26 del expediente administrativo).

Quinto.- Don Ramón , inició una huelga, el día 1 de diciembre de 2010, desde las 12:00 horas; a tal fin, dirigió comunicación de preaviso de huelga a la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Canarias, poniendo de manifiesto la fecha de inicio y su continuidad, con carácter indefinido hasta que fueran rescatadas las 531 licencias municipales de autotaxis del municipio de Santa Cruz de Tenerife. Asimismo, mediante escrito de 2 de febrero de 2011 y que tuvo entrada en la Tesorería General de la Seguridad Social, el 8 de febrero del indicado año, solicitó la suspensión de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, por razón de la huelga, con fecha de efectos de 1 de diciembre de 2010 al tiempo que interesó la devolución del importe de las cuotas que le fueron giradas al cobro, correspondientes a los meses de diciembre de 2010 y enero de 2011 (véase, folios 19 a 21 del expediente administrativo). La Tesorería General de la Seguridad Social, inició un expediente de apremio con el número NUM000 , por impago de cuotas, procediendo la Unidad de Recaudación Ejecutiva al embargo de las devoluciones de la Administración de la Agencia Tributaria por importe de 520,66 euros, actuación frente a la que el trabajador formuló recurso de alzada, siendo desestimado (véase, folios 22 a 24 del expediente administrativo).

Sexto.- Finalmente, el citado trabajador ha permanecido privado de libertad, por cumplimiento de condena firme, en el período comprendido entre el 28 de noviembre de 2013 al 25 de julio de 2014 (véase, documento número 4 de su ramo de prueba)'.



QUINTO.- Por parte de D. Ramón se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 21 de octubre de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 21 de septiembre de 2017, si bien se adelantó al 18 de septiembre de 2017 por cuestiones organizativas.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- El demandante, nacido en 1955, trabajaba como taxista autónomo, y solicitó en 2014 el reconocimiento de una incapacidad permanente. El Instituto Nacional de la Seguridad Social le denegó la prestación, pero considerar que el actor no estuviera limitado para su trabajo habitual, sino por no estar al corriente en el pago de las cuotas de autónomos, teniendo pendientes de junio de 2011 a julio de 2013 (hubo invitación al pago, aunque no lo diga la sentencia). El actor pretende que no le son exigibles esas cotizaciones porque desde las 12 horas del 1 de diciembre de 2010 inició una huelga indefinida, intentando por esa causa que la Tesorería General de la Seguridad Social no le pasara al cobro las cuotas del régimen de autónomos, haciendo caso omiso la Tesorería a tal petición. La sentencia de instancia desestima la demanda por no acreditar el actor que en todo el periodo adeudado hubiera estado de huelga, y que esa huelga no suspende la obligación de cotizar. Recurre el actor en suplicación para que se revoque la sentencia de instancia y se estime en su totalidad la demanda rectora de los autos, para lo cual plantea un único motivo, de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, al amparo del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso no ha sido objeto de impugnación

TERCERO.- El recurso argumenta que la juzgadora de instancia ha infringido el Real Decreto 17/1997, de 4 de marzo (en realidad se refiere al Real Decreto-Ley 17/1977), sin concretar artículo, diciendo que el actor comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social que estaba ejercitando su derecho de huelga, y debido a esa huelga no se le podía obligar a satisfacer las cotizaciones, porque la obligación empresarial de cotizar se suspende durante la huelga para los trabajadores que ejercitan la misma, estimando que entender lo contrario supondría una discriminación en comparación a los trabajadores que acuden a la huelga.



CUARTO.- La falta de concreción en la cita del precepto sustantivo que se considera vulnerado constituye de por sí un defecto formal que justificaría el rechazo, de plano, del motivo. En cualquier caso, no se puede considerar que lo resuelto en la instancia sea contrario a Derecho. En primer lugar, resulta más que discutible que un trabajador autónomo tenga derecho de huelga, desde el momento en que el Tribunal Constitucional considera que cuando el artículo 28.2 de la Constitución 'reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses', el término trabajadores se emplea como sinónimo de 'trabajador por cuenta ajena', y ello es 'para excluir de la protección constitucional las huelgas de otro tipo de personas, como son pequeños empresarios, trabajadores autónomos y otros similares' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril ).



QUINTO.- Esa misma sentencia 11/1981 destaca que aunque toda huelga se encuentra muy estrechamente unida a un conflicto colectivo, pero en la configuración del artículo 28 de la Constitución la huelga no es un derecho derivado del conflicto colectivo (a los que se refiere el artículo 37), sino que es un derecho de carácter autónomo; rechaza que el llamado cierre patronal pueda considerarse una 'huelga de patronos', pues considera que 'la huelga es un «contrapeso», que tiene por objeto permitir que las personas en estado de dependencia salarial establezcan una nueva relación de fuerzas en un sentido más favorable para ellas. Tiende a restablecer el equilibrio entre partes de fuerza económica desigual. En cambio, «lock-out» es una mayor dosis de poder que se otorga a una persona que tenía poder ya desde antes'.



SEXTO.- Aunque la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, reconoce en su artículo 4.1 que los trabajadores autónomos 'tienen derecho al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución Española y en los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España sobre la materia', no regula nada específico sobre derecho de huelga. A lo sumo, al reconocerse a los trabajadores autónomos económicamente dependientes el derecho a la negociación colectiva de sus condiciones de trabajo, y a los autónomos en general el derecho a 'Ejercer la actividad colectiva de defensa de sus intereses profesionales' ( artículo 19.1.c de la Ley 20/2007 ), podría entenderse incluido el derecho a adoptar de medidas de conflicto colectivo, que podría incluir la interrupción del servicio prestado por el trabajador autónomo, pero esto derivaría del artículo 37.2 de la Constitución , y no necesariamente del derecho fundamental a la huelga, garantizado en el artículo 28. Incluso en el particular régimen de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, resulta por ello cuestionable que la amplia declaración del artículo 4.1 de la Ley 20/2007 implique extender a los autónomos un derecho, como el de huelga, cuya actual configuración constitucional y legal está sobre todo pensada para trabajadores por cuenta ajena.

SÉPTIMO.- Lo cierto es que aunque se pueda reconocer a los trabajadores autónomos el derecho a la paralización de su actividad como forma de protesta o de defensa de sus intereses profesionales, legalmente no se regula nada específico sobre qué ocurre con las cotizaciones al régimen especial de trabajadores autónomos en estos días de paralización, sobre todo considerando que en ese régimen especial las cotizaciones son por meses completos y no por días ( artículo 45.1 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social). No se puede aplicar directamente lo previsto en el artículo 6.3 del Real Decreto- Ley 17/1977 (El trabajador en huelga permanecerá en situación de alta especial en la Seguridad Social, con suspensión de la obligación de cotización por parte del empresario y del propio trabajador), pues todo este precepto está claramente referido, de forma exclusiva, a los trabajadores por cuenta ajena (apartado 1: 'El ejercicio del derecho de huelga no extingue la relación de trabajo'; apartado 2 'Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario'; apartado 3 'El trabajador en huelga no tendrá derecho a la prestación por desempleo, ni a la económica por incapacidad laboral transitoria').

OCTAVO.- Todo lo más una medida de conflicto colectivo adoptada por un trabajador autónomo y que implicara un cese efectivo de la actividad podría eximir de la obligación de cotizar si se comunica a la Tesorería General de la Seguridad Social ese cese efectivo en la prestación de servicios, en la forma prevista en el artículo 45 del Real Decreto 2064/1995 , y aún así es más que dudoso que la no cotización pudiera limitarse a días concretos y no a meses completos.

NOVENO.- En el presente caso, el actor comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social que desde las 12 horas del 1 de diciembre de 2010 iniciaba 'una huelga' con carácter indefinido hasta que fueran rescatadas 531 licencias municipales de autotaxi (hecho probado 5º). Pese al carácter indefinido de esa 'huelga', no consta en hechos probados que el actor comunicara precisamente a la Tesorería General de la Seguridad Social el cese efectivo en la prestación de servicios con ocasión de la huelga, lo que seguramente explica que la Tesorería General de la Seguridad Social siguiera considerando exigibles las cotizaciones, al entender que el actor seguía realizando su actividad remunerada por cuenta propia. Y, de hecho, examinado el preaviso de huelga, resulta que la supuesta huelga indefinida lo que implicaba no era ningún cese de la actividad, ya que los servicios mínimos se fijaban en el 100% de los ordinarios, consistiendo la protesta en colocar en el vehículo diversos carteles informativos, y en que no se cobraría a los clientes que fueran recogidos en una parada de tranvía y que se dirigieran a otra parada de tranvía.

DÉCIMO.- En esas circunstancias, la conclusión de la juzgadora de instancia fue correcta cuando entendió que si el actor no había acreditado que había permanecido de huelga de forma continuada desde el 1 de diciembre de 2010 (es decir, que interrumpió de forma efectiva su actividad por cuenta propia desde el 1 de diciembre de 2010 en adelante; pues es esa interrupción de la actividad, y no el mero hecho de declararse en huelga, el que podría justificar la no exigibilidad de las cotizaciones), las cotizaciones al régimen de autónomos seguían siendo exigibles, y si no fueron pagadas han de considerarse debidas, debiendo por ello el actor estar al corriente en el pago de las mismas si pretende lucrar una prestación económica de seguridad social. El recurso procede en consecuencia que sea desestimado.

UNDÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Ramón , frente a la Sentencia 178/2016, de 10 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 920/2014, sobre incapacidad permanente , la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.