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19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 790/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 8/2021 de 15 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 15 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BODAS MARTIN, RICARDO
Nº de sentencia: 790/2021
Núm. Cendoj: 28079149912021100062
Núm. Ecli: ES:TS:2021:3220
Núm. Roj: STS 3220:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 15/07/2021
Tipo de procedimiento: CASACION
Número del procedimiento: 8/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/07/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: AMM
Nota:
CASACION núm.: 8/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
Dª. María Luz García Paredes
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Juan Molins García-Atance
D. Ricardo Bodas Martín
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 15 de julio de 2021.
Esta Sala ha visto ha visto el recurso de casación, interpuesto por la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT (FESMC-UGT desde aquí), representada y asistida por su letrado D. Bernardo García Rodriguez, contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 5 de octubre de 2020, recaída en su procedimiento de conflicto colectivo 112/2020, promovido a instancia de la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT (FESMC-UGT) contra Hennes y Maruritz SL (H&M desde ahora), Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CC.OO. Servicios, desde aquí), Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB) y Eusko Langilen Alkartasuna (ELA).
Se ha personado como parte recurrida y ha impugnado Hennes And Mauritz, S.L. (H&M), representada y asistida por su letrado D. Guillermo Puig Carrasco y la Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CC.OO. Servicios), representada y asistida por su letrado D. Héctor Gómez Fidalgo.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.
Antecedentes
2. El 5 de octubre de 2020 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dicta sentencia en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:
'PRIMERO. - En sustento de su pretensión señaló que CCOO y UGT ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel nacional y ELA y LAB a nivel de la CA del País Vasco.
SEGUNDO. - La empresa demandada está dedicada al comercio textil, y el último convenio sectorial que ha regido en la misma fue el I Acuerdo Marco del Comercio, cuya aplicación ultra activa concluyó en enero de 2018.- conforme-.
TERCERO. - El personal de la empresa se divide entre el personal de tiendas, donde sí existen representantes unitarios de los trabajadores, y personal de oficinas, el cual presta servicios en centros de trabajo de diversas CCAA, entre las que se encuentra el del Bilbao, y donde no existe representación de los trabajadores. - conforme-.
Dentro de los diversos Códigos Nacionales de Actividades Económicas que tiene la empresa la organización sindical mayoritaria es CCOO, quien ostenta más del 50% de los representantes de los trabajadores de la empresa.
CUARTO. - A consecuencia del cierre de comercio acordado por el RD 463/2020 de 14-3, la empresa adoptó un ERTE por fuerza mayor para el personal de tiendas que presta servicios en España (5849 trabajadores que presta servicios en 17 centros de trabajo) -conforme-.
QUINTO. - El día 2-4-2020 la empresa se dirigió a CCOO y UGT en los siguientes términos: 'La presente tiene por objeto poner en su conocimiento que la dirección de HENNES AND MAURITZ, S.L. tiene intención de tramitar un expediente de suspensión temporal de contratos y/o reducción de jornada (ERTE) en sus oficinas centrales de Barcelona y para su personal de oficinas de las distintas áreas, distribuidas por todo el territorio español. Por tanto, la afectación del ERTE a tramitar es de ámbito estatal.
De acuerdo con el artículo 23.1 a) del RD 8/2020, de 17 de marzo, las centrales sindicales CC.OO. y UGT ostentan la condición de sindicatos más representativos y representativos del sector (comercio textil), motivo por el cual les asiste la facultad de asumir la representación de los trabajadores de los centros de trabajo afectados, los cuales no cuentan con representación legal de los trabajadores' -descriptor 2-.
SEXTO. - El día 6-4-2020 se extendió acta de la constitución de la Comisión representativa de los trabajadores en los siguientes términos:
'Doña Esmeralda (CC.OO.)
Doña Estrella (UGT) todas ellas mayores de edad, con DNI Nº NUM000 Y Nº NUM001 respectivamente, en su condición de miembros electos de la Comisión Representativa de los trabajadores de oficinas de la Empresa Hennes and Mauritz, SL, elegidos por los sindicatos CCOO y UGT de conformidad con la representación prevista por el artículo 23.1 a) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, ostentando por tanto la legitimación legal para representar a todos los trabajadores de la Empresa en el proceso de suspensión de contratos y reducción de jornada laboral (ERTE) anunciado por la citada Empresa, y a requerimiento de la Empresa para iniciar un procedimiento de suspensión de contratos de trabajo.
Acuerdan:
1. Que, a los efectos de lo previsto en el artículo 47.1, en relación con el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, y con el artículo 23.1 a) del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, los aquí presentes se constituyen como Comisión Representativa de todos los centros de trabajo y trabajadores afectados, teniendo plena capacidad de conformidad con lo previsto en el artículo 47.1 del Estatuto de los Trabajadores, para negociar con la empresa la suspensión colectiva de contratos de trabajo y reducción de jornada laboral anunciado por la Empresa y cualesquiera medidas alternativas.
2. Que la presente Comisión Representativa es única para la representación de la totalidad de centros de trabajo y trabajadores afectados.
3.- De la presente acta se da copia a la Dirección de la Empresa, a los efectos legales oportunos' -descriptor 3.-
El día siguiente la empresa comunica a la referida comunicación representativa el inicio del periodo de consultas -descriptor 4.-
SÉPTIMO. - El día 7-4-2020 se constituye la Comisión Negociadora del ERTE de HYM, y extendiéndose el acta obrante en el descriptor 5 en la que constan las siguientes manifestaciones de las partes.
'Por parte de la empresa:
Para poder analizar las causas que se alegan para la tramitación de la medida de Suspensión de Contratos y Reducción de la Jornada, se hace entrega a la representación de los trabajadores de la siguiente documentación:
1. Memoria explicativa de las causas.
2. Informe Técnico.
3. Relación de personal afectado.
4. Solicitud de informe preceptivo.
5. Acta de apertura del período consultivo entre la Empresa y la Representación legal de los trabajadores.
Por la parte social, una vez analizada la documentación entregada y valoradas las causas, solicita de la empresa que, aun considerando la concurrencia de las causas solicita de la empresa que, aun considerando la concurrencia de las causas alegadas, se dé al personal afectado de oficinas el mismo tratamiento y condiciones que al personal de tiendas y almacén, afectados por un ERTE por fuerza mayor.
Por la empresa se indica que al objeto de paliar en parte el impacto de la medida suspensiva y de reducción, está en disposición de ofrecer una mejora a la prestación por desempleo de los trabajadores afectados, mientras estén en situación de suspensión/reducción. Dicha mejora consistiría en una cantidad que permita alcanzar, sumada a la prestación percibida, el equivalente al 90% del salario fijo bruto durante los primeros 7 días de afectación, y del 80% en los siguientes 14 días de afectación.' El contenido de la memoria aportada, del informe técnico y de la solicitud de informe a la RLT obran en los descriptores 50 a 52 que damos por reproducidos, si bien referimos que en los dos primeros se explica que el ERTE se funda en causas económicas.
OCTAVO. - Las partes mantuvieron reuniones los días 10 y 13 de abril de 2.020 en la que extendió la siguiente acta final en la que constan los siguientes acuerdos:
'1. Que LA EMPRESA planteó un ERTE para su personal de oficinas a los sindicatos CC.OO. y U.G.T. el pasado 7 de abril 2020, al amparo de los artículos 47 y 41.4ET, y del artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, en tanto que sindicatos más representativos y más representativos del sector.
2. Que finalmente se alcanza Acuerdo con la Federación Estatal de Comercio de CC.OO., sindicato más representativo y más representativo del sector del comercio a nivel estatal, en el que ostenta la mayoría, y sindicato con mayor implantación (superior al 50%) en HENNES AND MAURITZ, S.L.
3. Que los términos de dicho acuerdo han sido sometidos a votación por parte de los trabajadores de los centros de trabajo afectados, los cuales han aprobado dicho acuerdo por amplia mayoría.
4. Que por U.G.T. se manifiesta que no se ha producido acuerdo en el período de consultas al no contarse con la conformidad de la representación de U.G.T.
5. Que junto a la presente acta las partes que han alcanzado acuerdo (LA EMPRESA y CC.OO.) firman el acuerdo de fecha 13 de abril de 2020, así como los calendarios de aplicación de la medida suspensiva y de reducción de todo el personal afectado.
6. Que LA EMPRESA comunicará la presente acta y calendarios a la Autoridad Laboral, desplegando plena eficacia una vez realizada dicha comunicación, considerándose notificada la parte social, así como los trabajadores destinatarios de las medidas desde la fecha de este documento, sin perjuicio de las notificaciones a título individual que LA EMPRESA realizará a los trabajadores. Y en prueba de conformidad con cuanto antecede, las partes dan por finalizado el periodo de consultas.'. - descriptor 58-. El texto del acuerdo obra en el descriptor 59, obrando en el descriptor 53 el listado de afectados, y en el 56 el calendario y las medidas de afectación inicial.
NOVENO. - El acuerdo fue sometido a consulta telemática a la plantilla con el resultado que obra en el descriptor 57 - descriptor 57 y testifical-.
DECIMO. - Damos por acreditado cuanto consta en el informe técnico en cuyas conclusiones se hace constar lo siguiente:
'En el contexto actual de crisis producida por la propagación del COVID-19 en la Península Ibérica, los Gobiernos de España y Portugal se han visto obligados a adoptar medidas excepcionales con el objetivo de su contención. Dentro de las medidas adoptadas en del estado de alarma y alerta se ha incluido el obligado cierre de los locales comerciales y establecimientos minoristas por fuerza mayor. Como consecuencia de ello, todas las tiendas de la Sociedad a las que suministra el centro logístico de Torrejón de Ardoz están cerradas, en España desde el 13 de marzo de 2020 y en Portugal desde el 17 de marzo.
El cierre de las 168 tiendas de la Sociedad de España y 29 de Portugal, cuyo aprovisionamiento depende directamente del centro logístico de la Sociedad en Torrejón de Ardoz, ha supuesto la completa paralización de la actividad que se viene desempeñando en el citado centro. Ni se envían existencias a las citadas tiendas ni se reciben de su proveedor para la posterior distribución al estar sus destinatarios finales inactivos, por lo que la actividad del centro logístico de la Sociedad se encuentra completamente parada, previsiblemente hasta la finalización de la alerta pandémica actual. Consecuencia de todo ello, la Sociedad presentó sendos Expedientes de Regulación Temporal de Empleo sobre tiendas y centro logístico, que están en vigor a la fecha de emisión del presente informe.
El cese de toda actividad en dos de los tres ámbitos funcionales de la Sociedad (comercial y logística) está afectando de forma muy significativa a la carga de trabajo de los servicios centrales, por cuanto éstos constituyen elementos de apoyo, registro y control de la actividad de los centros ahora inactivos.
Con el objeto de ajustar de forma coyuntural los recursos de los servicios centrales a la desaparición temporal de la demanda a lo largo de las próximas semanas, la Sociedad plantea la suspensión temporal de empleos de un total de 66 puestos de trabajo y la reducción de jornada al 50% de 55 puestos de trabajo'.
3. En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo lo siguiente: 'Desestimamos la demanda interpuesta por UGT contra HYM y CCOO a las que absolvemos de los pedimentos contenidos en la misma, y declaramos JUSTIFICADA la decisión empresarial acordada con CCOO impugnada'.
2. El recurso ha sido impugnado por Hennes And Mauritz, S.L. (H&M), representada por su letrado D. Guillermo Puig Carrasco y la Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CC.OO. Servicios), representada por su letrado D. Héctor Gómez Fidalgo.
3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la improcedencia del recurso de casación.
Fundamentos
2. Articula, a estos efectos, tres motivos de casación:
a. Apoya el primero de ellos en el art. 207.d LRJS y pretende modificar el hecho probado tercero de la sentencia recurrida
b. Denuncia, en el segundo motivo de casación, al amparo del art. 207.e LRJS, la vulneración del art. 23.1.a RDL 8/2020, de 17 de marzo, en relación con lo dispuesto en los arts. 6 y 7 LOLS, porque considera que la comisión negociadora del período de consultas se constituyó indebidamente, toda vez que no se convocó a los sindicatos LAB y ELA-STV, sindicatos más representativos a nivel autonómico, pese a que uno de los centros afectados está radicado en Bilbao.
c. Denuncia finalmente, con base al art. 207.e LRJS, la vulneración de lo dispuesto en el art. 23.1.a RDL 8/2020, de 17 de marzo, en relación con lo dispuesto en los arts. 87.2.c y 88.2ET, toda vez que el acuerdo no se tomó por la mayoría de la comisión social, toda vez que CCOO-Servicios no acreditaba más del 50% de la representatividad, teniéndose presente la representatividad de FeSMC-UGT y FETICO en el sector de comercio textil.
3. CCOO-Servicios ha impugnado los tres motivos de casación.
4. El Ministerio Fiscal ha impugnado, así mismo, los tres motivos de casación y ha interesado la desestimación del recurso.
'En el sector del comercio al por menor de textiles en establecimientos especializados (CNAE 4751), la representatividad sindical es la siguiente:
- CCOO: 236 representantes.
- UGT: 207 representantes.
- FETICO: 139 representantes'.
Considera decisiva dicha adición, toda vez que la misma acredita, por una parte, que no formó parte de la comisión negociadora un sindicato legitimado para hacerlo (FETICO) y revela, por otra, que CCOO no tenía la representatividad suficiente como para alcanzar el acuerdo.
2. La Sala ha examinado los requisitos necesarios para que proceda la revisión fáctica conforme a lo dispuesto en el art. 207.d LRJS, por todas STS 4 de mayo de 2021, rec. 81/2019, donde sostuvimos lo siguiente: 'Antes de su examen, importa recordar que es doctrina reiterada de la Sala sobre las exigencias de las revisiones fácticas en casación, tal como se recoge, entre otras, en las SSTS 11 de febrero de 2014, (Rec. 27/2013) ; de 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016) que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, 5ª) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, ni mucho menos, que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.
De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).
3. Atendidos los criterios expuestos, la Sala va a desestimar la adición propuesta, por cuanto la lectura del documento invocado no demuestra, de ningún modo, el error de la Sala de instancia, toda vez que en el hecho probado tercero se afirma que, en los diversos Códigos Nacionales de Actividades Económicas que tiene la empresa, la organización sindical mayoritaria es CCOO, lo que confirma la certificación obrante en la descripción 92 de autos, correspondiente al Comercio al por menor de textiles en establecimientos especializados, donde CCOO es la primera fuerza con 236 representantes y UGT la segunda con 207 representantes, sin que sea relevante la representatividad de FETICO, quien acredita 139 representantes en ese ámbito, puesto que UGT no reclamó la presencia de FETICO, quien no había negociado el Acuerdo Marco de Comercio, al constituirse la comisión negociadora, ni lo denunció en su demanda, ni lo planteó, siquiera, en el acto del juicio, tratándose, por tanto, de una cuestión nueva, planteada por primera vez en el recurso de casación, que no puede tomarse en consideración en el recurso de casación, como hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas SSTS 10 de marzo de 2021, rec. 114/2019 y 4 de mayo de 2021, rec. 164/2019.
Por lo demás, la inclusión propuesta por UGT, como denuncian CCOO y H&M y asume el Ministerio Fiscal, es manifiestamente artificiosa, puesto que UGT admitió como hecho pacífico que el CNAE más representativo de la empresa es el 4771, referido al comercio al por menor de prendas de vestir en establecimientos especializados, donde CCOO es la primera fuerza con 724 representantes y UGT la segunda con 450 delegados, de manera que, la adición reclamada pretende poner el foco en una actividad de la empresa, que la propia UGT consideró menos relevante que la 4771, dándose, además, la circunstancia de que CCOO es mayoritaria en ambas actividades, tal y como se refleja en el hecho probado cuestionado, de manera que no podemos considerarla, porque su inclusión sería totalmente irrelevante para el resultado del fallo, como subraya en su informe el Ministerio Fiscal.
UGT reprocha básicamente que la comisión negociadora no se constituyó válidamente, por cuanto H&M no convocó a ELA y LAB, sindicatos más representativos a nivel autonómico, a la constitución de la comisión negociadora del período de consultas, aunque uno de los centros de trabajo afectados por el ERTE estaba en Bilbao, por lo que reclama la nulidad de la comisión negociadora.
Sostiene, por otra parte, que su reproche actual no vulnera la buena fe negociadora, aunque admitiera pacíficamente la constitución de la comisión negociadora, porque nunca supo si se había convocado o no a dichos sindicatos autonómicos, destacando, además, que el período de negociación fue muy breve.
Defiende finalmente que ELA y LAB, por su condición de sindicatos más representativos a nivel autonómico, estaban legitimados para la negociación del convenio sectorial, discrepando, por tanto, del criterio de la sentencia recurrida, de manera que, su no convocatoria a la constitución de la comisión negociadora, vulneró lo dispuesto en el art. 23.1.a RDL 8/2020, en relación con el art. 7.1LOLS.
2. CCOO y H&M han impugnado el motivo, subrayando, en ambos casos, la mala fe de la recurrente, quien constituyó pacíficamente la comisión negociadora e intenta impugnarla ahora por la falta de convocatoria de ELA y LAB, cuya presencia no reclamó en su momento.
Defienden, además, que ELA y LAB no debieron ser llamadas a la constitución de la comisión negociadora, por cuanto el ámbito del ERTE era estatal y solo estaba afectado un centro en la Comunidad Autónoma del País Vasco.
3. El Ministerio Fiscal ha impugnado también el motivo, porque considera que UGT contraviene sus propios actos y actúa de mala fe, puesto que no cuestionó nunca la composición de la comisión negociadora, formada autónomamente por CCOO y UGT.
Mantiene, del mismo modo, que ELA y LAB no tuvieron que ser convocadas para la constitución de la comisión negociadora.
1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.
De este modo, cuando los centros de trabajo, afectados por el ERTE, carezcan de representación legal, el legislador encomienda la constitución de la comisión representativa a los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa, siempre que estén legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.
Consiguientemente la nota relevante del precepto examinado es que los sindicatos más representativos y representativos lo sean en el sector en el que se encuadra la empresa, requiriéndose, además, que acrediten legitimación para participar en la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. Por lo demás, la norma distingue a los sindicatos más representativos de los representativos, sin diferenciar, en el caso de los primeros, los de ámbito estatal o autonómico, si bien exige, en todo caso, que acrediten legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio aplicable.
2. La legitimación para la negociación de los convenios sectoriales en representación de los trabajadores se regula en el art. 87. 2 ET, que dice lo siguiente: '2. En los convenios sectoriales estarán legitimados para negociar en representación de los trabajadores:
a) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos.
b) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel de comunidad autónoma respecto de los convenios que no trasciendan de dicho ámbito territorial, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos.
c) Los sindicatos que cuenten con un mínimo del diez por ciento de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional al que se refiera el convenio'.
El art. 87.4ET regula de manera específica la legitimación de los sindicatos más representativos a nivel autonómico para la negociación de los convenios colectivos de ámbito estatal, en los términos siguientes: '4. Asimismo estarán legitimados en los convenios de ámbito estatal los sindicatos de comunidad autónoma que tengan la consideración de más representativos conforme a lo previsto en el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y las asociaciones empresariales de la comunidad autónoma que reúnan los requisitos señalados en la disposición adicional sexta de la presente ley'.
El art. 7.1LOLS dice lo siguiente: 1. Tendrán la consideración de sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma: a) Los sindicatos de dicho ámbito que acrediten en el mismo una especial audiencia expresada en la obtención de, al menos, el 15 por 100 de los delegados de personal y de los representantes de los trabajadores en los comités de empresa, y en los órganos correspondientes de las Administraciones públicas, siempre que cuenten con un mínimo de 1.500 representantes y no estén federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal; b) los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito de Comunidad Autónoma que tenga la consideración de más representativa de acuerdo con lo previsto en la letra a).
Estas organizaciones gozarán de capacidad representativa para ejercer en el ámbito específico de la Comunidad Autónoma las funciones y facultades enumeradas en el número 3 del artículo anterior, así como la capacidad para ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades u organismos de carácter estatal.
3. La resolución del motivo obliga a recordar algunos extremos que han quedado perfectamente probados:
a. H&M venía regulando sus relaciones laborales por el I Acuerdo Marco de Comercio, publicado en el BOE de 20-02-2012, que perdió su vigencia el 15 de febrero de 2018, según resolución de 1-02-2018 de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica la prórroga de ultra actividad del I Acuerdo Marco de Comercio (AMAC), publicado en el BOE de 9-02-2018.
b. Dicho convenio y sus prorrogas fueron negociadas únicamente por CCOO y UGT en representación de los trabajadores.
c. H&M promovió un ERTE ETOP/COVID el 7-04-2020 para su personal de oficinas.
d. En los centros de trabajo, afectados por el ERTE, no había representantes legales de los trabajadores.
e. En los demás centros CCOO acredita el 55, 6% de los representantes unitarios y UGT el 35, 5%.
f. CCOO es la organización sindical mayoritaria en los diversos Códigos Nacionales de Actividades Económicas, que tiene la empresa, donde acredita más del 50%.
g. H&M notificó a CCOO y UGT su decisión de promover el ERTE mencionado, precisando que ambas organizaciones ostentaban la condición de sindicatos más representativos y representativos del sector (comercio textil).
h. CCOO y UGT constituyeron la comisión negociadora el 6-04-2020, en la que manifestaron expresamente que tenían plena capacidad de conformidad con lo previsto en el art. 47.1ET para negociar con la empresa la suspensión colectiva de contratos y reducción de jornada, sin cuestionar que su representatividad derivaba precisamente de su implantación en el sector del comercio textil.
i. UGT no reclamó nunca que ELA y LAB debían ser llamadas para la constitución de la comisión negociadora, ni ningún otro sindicato.
j. Finalmente, se alcanzó acuerdo en el período de consultas, suscrito únicamente por CCOO-Servicios.
4. Del relato expuesto, queda plena constancia de que el AMAC, por el que se habían regulado las relaciones laborales en la empresa hasta el 15-02-2018, había perdido su vigencia en el momento en que se promovió el ERTE, de manera que no había convenio de aplicación en el momento de constitución de la comisión negociadora del ERTE.
Por tanto, no existiendo representantes legales de los trabajadores en los centros afectados, ni tampoco convenio sectorial aplicable, la composición alternativa, regulada en el art. 23.1.a RDL 8/2020, basada en los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación, no podía desplegarse con arreglo a la literalidad del precepto, toda vez que no había convenio aplicable en vigor.
Debemos despejar ahora, si la fórmula admitida por CCOO y UGT, a propuesta por H&G, al notificar su decisión de promover el ERTE, se ajustó a derecho, a lo que vamos a anticipar una respuesta positiva.
Nuestra respuesta es positiva, porque la voluntad del legislador ha sido primar, en estos casos, la representatividad sindical frente a las comisiones ad hoc, para lo cual ha optado por una fórmula compleja, según la cual la composición de la comisión negociadora debe integrarse por los sindicatos más representativos del sector en el que se encuadra la empresa, sin distinguir a los de ámbito estatal de los de ámbito autonómico y los sindicatos representativos, entendiéndose como tales aquellos que están legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación.
Como vemos, el legislador toma como referencia, para la constitución de la comisión negociadora, a los sindicatos más representativos y representativos del sector, al que pertenezca la empresa, si bien requiere que la legitimación de éstos quede condicionada a su derecho a formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación, aunque podría haber anudado la legitimación a quienes hubieran negociado efectivamente el convenio aplicable. De este modo, la fórmula, utilizada por el legislador, se justifica razonablemente, por cuanto, desde la entrada en vigor del convenio de aplicación, han podido aparecer en escena otros sindicatos con legitimación para formar parte en la comisión negociadora del mismo, en cuyo caso tendrían derecho a participar en la comisión negociadora del ERTE, aunque no hubieran negociado inicialmente el convenio aplicable.
Así pues, constatado que el convenio, que regulaba tradicionalmente las relaciones laborales de H&M, no estaba vigente en el momento de constituirse la comisión negociadora del ERTE, CCOO y UGT estaban legitimados para constituir la comisión negociadora, por cuanto ambos ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y son, además, los sindicatos mayoritarios en el sector de comercio textil, al que pertenece H&M, como admitieron pacíficamente todas las partes negociadoras, toda vez que encuadran cumplidamente a la mayoría de los representantes unitarios del mismo, tal y como subrayaron ambos sindicatos al momento de constituirse la comisión negociadora, donde no precisaron, de ningún modo, que basaban su legitimación en la representatividad derivada del AMAC.
Consiguientemente, admitido por ambas partes que el sector, al que pertenece la empresa, es de comercio textil, donde CCOO y UGT, además de ostentar la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal, acreditaban una amplia mayoría entre los representantes de los trabajadores, superando ampliamente el 10% exigido, lo que les legitimaba para formar parte de la comisión negociadora del convenio de ese sector (comercio textil), debemos concluir que estaban legitimados para conformar la comisión negociadora del ERTE ETOP/COVID, aun cuando no hubiera convenio colectivo sectorial en vigor, porque cumplían básicamente las exigencias del art. 23.1.a RDL 8/2020, puesto que eran sindicatos más representativos y representativos del sector, en el que está encuadrada la empresa y tenían derecho para participar, en su caso, en la comisión negociadora del convenio colectivo del citado sector.
Si no se hiciera así, de exigirse rígidamente que el convenio sectorial esté vigente, como requisito constitutivo para acreditar la legitimación necesaria para formar parte de la comisión negociadora del convenio, que permita, a su vez, formar parte de la comisión negociadora del ERTE ETOP/COVID, solo quedaría abierta la vía de la comisión ad hoc, lo que pugna abiertamente con la intención del legislador de priorizar la fórmula sindical, siendo razonable validar la solución integradora, propuesta por H&M y admitida por CCOO y UGT, quienes hicieron pivotar la legitimación sobre la representatividad sectorial en el comercio textil, en el que ambos sindicatos ostentan claramente la mayoría de la representación y se encuadra la empresa, sin olvidar tampoco que son muy mayoritarios en la propia H&M, aunque no lo sean en sus oficinas, donde no hay representación legal de los trabajadores.
Resta por despejar si estaban legitimados también ELA y LAB, quienes ostentan la condición de sindicatos más representativos de nivel autonómico y la respuesta ha de ser necesariamente positiva, puesto que así lo reconoce el art. 87.4ET. No coincidimos, por tanto, con el criterio de la sentencia recurrida, en la que se afirma que, 'la mención que efectúa el art. 23.1 a) del RD Ley 8/2.020 a sindicatos más representativos, no puede desvincularse del ámbito de afectación del ERTE que se tramita, de manera que la llamada a los sindicatos más representativos nivel de CA a conformar la comisión negociadora cuando no existan representantes de los trabajadores en los centros de trabajo afectados, únicamente es preceptiva en el caso de que la totalidad de los centros de trabajo de afectados se ubiquen en la Comunidad Autónoma en las que tales organizaciones ostenten la cualidad de sindicatos más representativos'. No la compartimos, porque el art. 23.1.a RDL 8/2020 anuda la composición de la comisión negociadora del ERTE a los sindicatos más representativos, sin distinguir su ámbito, siempre que tengan legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio sectorial, que ha de ser necesariamente estatal, puesto que los centros de trabajo afectados están radicados en varias comunidades autónomas, ya que tanto ELA como LAB ostentan dicha legitimación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 87. 4 ET, dada su condición de sindicatos más representativos de ámbito autonómico.
Así lo ha venido admitiendo esta Sala, por todas SSTS 13 de marzo de 2018, rec. 54/2017 y 25 de abril de 2019, rec. 40/2019, donde dijimos '...que los sindicatos más representativos de ámbito autonómico son admitidos para negociar los convenios estatales, sin necesidad de someterse al control de representatividad en la correspondiente unidad de negociación ( art. 87.4ET)'.
Ahora bien, aunque consideramos que debió notificárseles la intención empresarial de promover el ERTE, no podemos aislar dicha omisión de las circunstancias concurrentes, ya que se ha acreditado que no negociaron el AMAC, tratándose, además, de sindicatos con poca implantación en el sector del comercio textil, toda vez que ELA acredita un representante en el CNAE 4751 (descripción 92) y cuatro en el CNAE 4771 (descripción 93), mientras que LAB no acredita ninguno representante en ambos CNAE, siendo revelador que, pese a haber sido emplazados en el procedimiento, no se personaron en el mismo, ni reclamaron su derecho a participar en la comisión negociadora del ERTE. Consiguientemente, la omisión empresarial no puede considerarse como una actuación de mala fe, o como un intento de descompensar fraudulentamente la composición de la comisión negociadora, sin que corresponda a UGT denunciar las consecuencias de dicha omisión, cuando no se ha reclamado nada por los sindicatos reiterados, quienes han tenido oportunidad de hacerlo.
Dicha conclusión se corrobora por los propios actos de UGT, quien constituyó pacíficamente la comisión negociadora del ERTE, sin acordarse, en ningún momento, de la representatividad de ELA y LAB, que ha emergido llamativamente cuando se opuso a suscribir el acuerdo. Esa conducta, tal y como indica la sentencia recurrida, cuyos razonamientos compartimos, constituye una clara manifestación de mala fe, puesto que contraviene los propios actos de UGT, que no se justifican, de ningún modo, porque desconociera que no se había convocado a ELA y LAB, ya que dicha afirmación es manifiestamente incierta, toda vez que en el comunicado de la empresa de 2-04-2020, reproducido en el hecho probado quinto, queda perfectamente claro que, los únicos sindicatos, a quienes se considera legitimados para negociar el ERTE, son CCOO y UGT, lo que hacía impensable que se notificara a ELA y LAB la decisión empresarial de promoverlo. Tampoco nos parece admisible, que UGT mantenga que la corta duración de la negociación le impidió reclamar la presencia de ELA y LAB, puesto que la simple lectura del acta de constitución de la comisión negociadora, reproducida en el hecho probado sexto, revela claramente que los dos sindicatos se consideraban representativos de todos los centros y de los trabajadores, pese a que uno de los centros afectados estaba en Bilbao, siendo notorio que ELA y LAB eran entonces y son ahora sindicatos más representativos de ámbito autonómico.
Consiguientemente, de haberlo querido, nada impidió a UGT exigir la convocatoria de los sindicatos controvertidos al momento de constituir la comisión negociadora del ERTE, por lo que, no habiéndolo hecho así, le es totalmente imputable la supuesta irregularidad producida, como hemos sostenido en SSTS 20 de julio de 2016, rec. 303/2014 y 323/14.
Por todas las razones expuestas, vamos a desestimar el segundo motivo de casación.
Defiende, a estos efectos, que la comisión negociadora no se conformó debidamente, toda vez que debió emplazarse a FETICO y, niega, en todo caso, que CCOO estuviera legitimada para alcanzar el acuerdo, puesto que no acreditaba la mayoría de la representación exigida por el art. 88.2ET.
2. CCOO y H&M impugnaron el tercer motivo de casación, destacando que la participación de FETICO en la comisión negociadora constituye un hecho nuevo, que no se alegó en el período de consultas, ni en la demanda, ni en el acto del juicio, por lo que no puede tomarse en consideración en casación. Defendieron, en todo caso, que CCOO es el sindicato mayoritario en el sector y también en la empresa, destacando, a mayor abundamiento, que fue refrendado por la mayoría de los trabajadores afectados.
3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del motivo, advirtiendo que la alegación, referida a FETICO, constituye cuestión nueva, que no puede tomarse en consideración, destacando, por otro lado, que la comisión negociadora se ajustó a derecho y se alcanzó acuerdo, decidido por la mayoría de ambas representaciones.
El art. 87.2.c ET legitima para negociar los convenios colectivos estatales a: Los sindicatos que cuenten con un mínimo del diez por ciento de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional al que se refiera el convenio.
El art. 88.2ET, que regula la comisión negociadora del convenio, dispone en su párrafo segundo que, '...En aquellos sectores en los que no existan órganos de representación de los trabajadores, se entenderá válidamente constituida la comisión negociadora cuando la misma esté integrada por las organizaciones sindicales que ostenten la condición de más representativas en el ámbito estatal o de comunidad autónoma'.
El art. 89.3ET, que regula la tramitación de los convenios estatutarios, dispone que 'los acuerdos de la comisión requerirán, en cualquier caso, el voto favorable de la mayoría de cada una de las representaciones'.
El art. 47.1ET, al regular los requisitos del acuerdo en el período de consultas, dice: Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
El art. 28.1Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre, que regula el régimen de adopción de acuerdos en el período de consultas de los procedimientos, dice: '1. Los acuerdos en el periodo de consultas requerirán la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados, para lo cual, se considerará el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes.
Sólo se considerará acuerdo colectivo en el periodo de consultas aquel que haya sido adoptado por los sujetos a que se refiere el artículo 26'.
Como vemos, los acuerdos en los períodos de consulta de los ERTES ordinarios requieren, siempre que se tomen por mayoría de los representantes de los trabajadores en la comisión negociadora, que éstos representen a la mayoría de los trabajadores afectados.
Dicha representatividad es más difusa en los ERTES ETOP/COVID, cuya negociación se encomienda por razones institucionales a los sindicatos, que reúnan los requisitos ya examinados, a quienes se exige acreditar, por el art. 23.1.a RDL 8/2020, las mayorías representativas correspondientes, lo cual comporta una gran responsabilidad para esos sindicatos, cuyas decisiones van a vincular a trabajadores, que no los han elegido directamente para representarles en el ERTE. Por esa razón, las medidas, promovidas por los participantes en la comisión negociadora, destinadas a contar con el criterio mayoritario de los trabajadores afectados, contribuyen a reforzar la legitimidad del acuerdo, a quienes corresponde decidir, en última instancia, sobre las medidas negociadas.
2. Procede, también aquí, destacar algunos aspectos que han quedado perfectamente acreditados:
a. CCOO es el sindicato mayoritario en el sector del comercio textil.
b. CCOO ostenta la condición de sindicato mayoritario en la empresa demandada.
c. CCOO y UGT no ponderaron su representatividad, al momento de constituir la comisión negociadora.
d. CCOO suscribió finalmente el acuerdo en el período de consultas.
e. El acuerdo fue sometido a consulta telemática entre los trabajadores afectados, quienes apoyaron mayoritariamente el acuerdo.
3. Debemos despejar, en primer lugar, si la denuncia sobre FETICO, según la cual debió ser convocado a la constitución de la comisión negociadora, como defiende ahora UGT, quien no lo exigió al constituirse la comisión, donde afirmó con rotundidad que CCOO y UGT representaban a todos los centros afectados, así como a sus trabajadores, ni lo denunció en su demanda, ni lo planteó en el acto del juicio, constituye o no cuestión nueva, como defienden los recurridos y apoya el Ministerio Fiscal.
La Sala ha examinado si cabe o no introducir cuestiones nuevas en el recurso de casación en STS 18-01-2017, rec. 108/16, donde dijimos: Y, efectivamente, así ocurre en este caso en el que las cuestiones contenidas en este motivo ni fueron alegadas durante la tramitación de la ejecución, ni en su comparecencia incidental, ni en el recurso de reposición contra el auto de 30 de septiembre de 2015 y, en consecuencia, no pueden plantearse ahora como motivo en este recurso, pues, como ha señalado una reiterada doctrina de esta Sala (por todas: STS de 21 de febrero de 2015, rec. 43/2004) el carácter extraordinario del recurso de casación veda ese planteamiento, como por lo demás se encarga de precisar el artículo 207.e) LRJS, que vincula la denuncia de infracción de normas del ordenamiento a las que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; no las que no han sido objeto de tal debate en la instancia, que es lo que ocurre con las denuncias que ahora se formulan.
Hemos mantenido el mismo criterio en SSTS 10 de marzo de 2021, rec. 114/2019 y 4 de mayo de 2021, rec. 164/2019, donde advertimos que, las cuestiones novedosas, introducidas en el recurso de casación, no deben ser examinadas.
Consiguientemente, no habiéndose alegado por UGT la legitimación de FETICO para participar en la comisión negociadora en el momento de su constitución, ni tampoco durante todo el proceso negociador, ni en su demanda, ni en el acto del juicio, debemos convenir con los recurridos, así como con el Ministerio Fiscal, que se trata de una cuestión nueva, que no puede promoverse por primera vez en el recurso de casación.
4. Vamos a resolver, a continuación, si el acuerdo, que puso fin al período de consultas, alcanzado por CCOO y H&M, contaba con las mayorías correspondientes, exigidas por el art. 23.1.a RDL 8/2020.
La Sala considera que se ha cumplido razonablemente con dicha exigencia, porque se ha acreditado cumplidamente que CCOO encuadra a la mayoría de los representantes de los trabajadores en el sector del comercio textil, al que pertenece la empresa, como admitieron pacíficamente todas las partes negociadoras y, además, es el sindicato mayoritario en la empresa H&M, de manera que, si bien, al momento de constituirse la comisión negociadora, no se ponderó el voto de cada uno de los sindicatos, es patente que CCOO y UGT asumieron como referente de representatividad el ámbito propuesto por la empresa, como es de ver en el hecho probado quinto, donde la empresa enfatizó que, 'De acuerdo con el artículo 23.1 a) del RD 8/2020, de 17 de marzo , las centrales sindicales CC.OO. y U.G.T. ostentan la condición de sindicatos más representativos y representativos del sector (comercio textil), motivo por el cual les asiste la facultad de asumir la representación de los trabajadores de los centros de trabajo afectados, los cuales no cuentan con representación legal de los trabajadores', habiéndose asumido dicho criterio por CCOO y UGT, al momento de constituir la comisión negociadora, donde no se reclamó nunca que la representatividad debería hacerse con arreglo al AMAC.
Por ello, acreditado que CCOO ostenta la mayoría de la representación en los CNAE del comercio textil, especialmente en el 4771, que el más representativo de la empresa, como admitieron pacíficamente todas las partes, habiéndose demostrado, por otra parte, que ostenta también la mayoría de los representantes de los trabajadores en la empresa y constatado finalmente que la mayoría de la plantilla de afectados apoyó el acuerdo controvertido, debemos concluir que el mismo se ajustó a derecho, por lo que vamos a desestimar también el tercer motivo de casación, lo cual comporta la total desestimación del recurso.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1. Desestimar el recurso de casación, interpuesto por la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la FESMC-UGT, representada y asistida por su letrado D. Bernardo García Rodriguez, contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 5 de octubre de 2020, recaída en su procedimiento de conflicto colectivo 112/2020, promovido a instancia de la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la FESMC-UGT contra Hennes y Maruritz SL, Federación de Servicios de Comisiones Obreras, Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB) y Eusko Langilen Alkartasuna (ELA).
2. Confirmar la sentencia recurrida y declarar su firmeza
3. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.