Sentencia Social Nº 7906/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2129/2009 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0045375

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 3 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7906/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 21 de enero de 2009, dictada en el procedimiento Demandas nº 717/2008 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Emma y Spaciotempo Arquitecturas Efímeras, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de septiembre de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2009 , que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Emma frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y la empresa Spaciotempo Arquitecturas Efímeras S.L., sobre Jubilación, ACUERDO:

1º Revoco la resolución del INSS de fecha 22 de enero de 2008, y en su lugar declaro el derecho de la demandante a la prestación de jubilación, equivalente al 88% de la base reguladora de 1347,47 euros mensuales, con las actualizaciones y revalorizaciones legalmente procedentes, y efectos desde el 22 de diciembre de 2007.

2º Condeno al INSS al pago de la anterior prestación.

3º Condeno a la TGSS a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos de conformidad a sus responsabilidades legales.

4º Condeno a la empresa Spaciotempo Arquitecturas Efímeras S.L. a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO: La demandante, Dª. Emma , nacida el día 15 de diciembre de 1944, con D.N.I. nº NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 , prestaba sus servicios por cuenta ajena para la empresa Spaciotempo Arquitecturas Efímeras S.L. (antes denominada ADM Estructuras S.L.), con domicilio en la ciudad de Barcelona, desde el día 9 de junio de 1997, realizando funciones de comercial.

SEGUNDO: El día 19 de diciembre de 2001, la empresa demandada y la actora acordaron, con efectos a 1 de enero de 2002, incrementar el ámbito geográfico de actuación de la demandante, pasando de la comunidad autónoma de Catalunya a la de todo el territorio nacional y Portugal, incrementando como contrapartida el salario anual bruto, fijándolo en 26.700 euros anuales, actualizables, suprimiendo las comisiones variables.

TERCERO: Las bases de cotización de la actora correspondientes al periodo comprendido entre diciembre de 1992 y noviembre de 2007 son las que constan en la hoja de cálculo obrante a los folios 90 y 91, que se da aquí por íntegramente reproducida.

En lo que aquí interesa, debe destacarse que en enero de 2002 la base de cotización pasó de 1024,74 euros a 2225 euros.

CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 5 de mayo de 2006 se denegó a la actora la prestación de incapacidad permanente, reconociendo, no obstante, que en su caso, la base reguladora de la prestación sería de 1544 euros mensuales, calculada con arreglo a las cotizaciones efectuadas entre abril de 1998 y marzo de 2006 (folios nº 32, 33 y 35).

Por resolución del INEM de fecha 21 de mayo de 2006 se reconoció a la actora el derecho a percibir la prestación por desempleo por el periodo comprendido entre 6 de mayo de 2006 y el 30 de enero de 2008, con arreglo a una base reguladora de 87,40 euros diarios (folio nº 28).

QUINTO.- El día 21 de diciembre de 2007 la demandante solicitó la prestación de jubilación (folios nº 94 y siguientes).

SEXTO.- El día 22 de enero de 2008 el INSS dictó resolución reconociendo el derecho de la actora a una prestación de jubilación equivalente a un 88% de la base reguladora de 861,22 euros mensuales y efectos desde el 22 de diciembre de 2007 (folio nº 105).

La base reguladora se calculó reduciendo las cotizaciones correspondientes al mes de enero de 2002 y posteriores, al importe de las correspondientes al periodo inmediatamente anterior, previa su actualización (folios nº 106 y 107).

SÉPTIMO.- Contra la anterior resolución se presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 2 de julio de 2008, que se da aquí por íntegramente reproducida (folio nº 112). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia que estimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte demandada (el INSS) en motivo amparado en el apartado c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y sido impugnado por la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia,y se absuelva al INSS de los pedimentos deducidos en la demanda, en la que reclamaba el actor una superior base reguladora de la jubilación reconocida en vía administrativa.

El motivo de censura jurídica lo basa en la infracción del art 162.2.3.4 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que cita en el mismo.

La justificación del recurso está en que el acuerdo entre el trabajador y la empresa, es para el aumento de las bases de cotización, lo que determina una mayor base reguladora de la pensión de jubilación, y se trata de una actuación fraudulenta.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia,que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

El Artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente.- Base reguladora de la pensión de jubilación.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimental en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación.

En el presente caso no se produce la infracción del art citado,pues es necesario precisar en primer lugar que ha percibido las prestaciones por desempleo y no se cuestionó la validez de las cotizaciones, y en segundo lugar por parte de la inspección de trabajo, no hace valoración alguna en relación al aumento salarial que daba lugar al incremento de las bases de cotización.

Ya que en la valoración de la prueba que efectua el Magistrado de instancia,como consta en el hecho probado segundo, el acuerdo de la empresa y el trabajador que suscriben el 19.12.2001, con efectos de 1.1.2002, en relación a incrementar el ámbito geográfico del trabajo del actor, que pasa de tenerlo en Comunidad Autónoma de Catalunya a todo el territorio Nacional y cambien Portugal y como contrapartida un aumento del salario anual bruto de 26.700 euros actualizable y se suprime las comisiones variables.

En consecuencia no existe indicio de fraude de ley, al no existir relación causal entre el incremento del salario y las prestaciones de seguridad social que pudiera tener derecho el actor, pues la causa está justificada por el cambio del lugar donde debía de prestar sus servicios, en el cual se deduce que se ampliaba desde el punto de vista geográfico, hecho que determina el que el aumento de salario fuese ajustado a derecho.

La cuestión que plantea la parte recurrente ha sido resuelta por la Sala entre otras sentencias la sentencia núm. 6080/2000 Cataluña (Sala de lo Social), de 12 julio.Recurso de Suplicación núm. 997/1998 y la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 5855/2007 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1), de 7 septiembre.-Recurso de Suplicación núm. 4130/2006.

Teniendo en cuenta la jurisprudencial que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 23 noviembre 2006 .-Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2978/2005......... que «la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825 ), no puede ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude....... «la misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil (LEG 188927 ), en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales».

En consecuencia procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia, al no producirse tampoco infracción de la jurisprudencia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado social 26 de BARCELONA, autos 717/2008 de fecha 21 de enero de 2009 , seguidos a instancia de Emma , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,SPACIOTEMPO ARQUITECTURAS EFIMERAS S.L, sobre jubilación,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.