Sentencia Social Nº 791/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2389/2003 de 15 de Abril de 2004

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 2389/03

Sentencia nº : 791/04

Presidente en funciones

Ilmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Ilmo. Sr. Dª. CRISTINA GIMENEZ MORENO

En Málaga, a quince de Abril de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Edurne contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº OCHO, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Edurne sobre PRESTACIONES DESEMPLEO siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de Febrero de 2.003 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- En fecha 8-4-02 se dicta resolución (Ref. Denegado; IPF. D0045263545; OE: 2906730) recibida con posterioridad, en que resuelve denegar la solicitud de reanudación de prestación por desempleo.

2º.- Se da por reproducido informe de vida laboral expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social, obrante en autos.

3º.- Se da por reproducido llamamiento a la actividad intermitente o de temporada de la empresa "Clece, S.A.", obrante en autos.

4º.- La Comisión Paritaria del Convenio en sesión de 16-10-01 aprobó ampliación al artículo 12.3.2º del referido convenio, obra en autos y se da por reproducido.

5º.- La demandante prestó servicios durante 309 días.

6º.- Interpuesta reclamación previa fue desestimada.

7º.- La demanda jurisdiccional fue presentada el día 15-5-02.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima las pretensiones del demandante de litis sobre la base de que el mismo prestó servicios en calidad de fijo-discontinuo durante el año anterior a la solicitud por un tiempo igual o superior al 77% del establecido como ordinario para los contratos a tiempo completo en el C. Colectivo de aplicación, por lo que estima no concurren las circunstancias previstas en el art. 211.1 LGSS relativa al concepto de trabajo a tiempo parcial en relación con lo dispuesto en el art. 12.1 y 3 ET, alcanzando el período cíclico de la actora 309 días y superando por tanto los 281 días en que se sitúa el 77%, se alza en suplicación dicha parte litigante, denunciando infracción del art. 221.1 LGSS así como de los arts. 12.1 y 3 ET por interpretación errónea y aplicación indebida, en relación con el art. 14 CE, que estima cometida por cuanto ostenta la condición de fija discontinua con relación laboral vigente desde el 13.9.95 por lo que no le es de aplicación la normativa que le aplica la resolución combatida.

Por su parte la Resolución denegatoria dictada en su día por el INEM y de que trae causa la presente litis, desestima las pretensiones objeto de la misma sobre la base de lo dispuesto en el art. 221.1 LGSS conforme al cual las prestaciones y subsidios por desempleo son incompatibles con el trabajo por cuenta ajena, salvo que se realice a tiempo parcial, entendiéndose por este último supuesto sólo aquellos trabajos cuya jornada o período cíclico de duración sea inferior al 77 por ciento del establecido para los contratos a tiempo completo, según el art. 12 números 1 y 3 ET en la redacción conferida por el Real Decreto Ley 15/1998 de 27 de noviembre.

Frente a todo ello aduce la recurrente, que habiendo tenido efectivamente la regulación de los trabajadores fijos discontinuos diversos avatares, ella adquirió esa condición en el año 1995 fecha de inicio de su relación como reconoce la resolución combatida, momento en que su situación estaba definida por lo dispuesto en la Ley 10/94 de 19 de mayo, que derogó la redacción del art. 12ET entonces vigente y la sustituyó por otra de contenido idéntico a la vigente al momento de formalizar el recurso y de la solicitud, esto es, se ostenta la condición de fijo discontinuo simplemente si se trabaja menos de lo que sea la jornada a tiempo completo en el sector.

Pues bien, efectivamente a la fecha de inicio de la relación laboral de la actora de que trae causa la presente litis, la situación de fijo discontinuo venía determinada únicamente por la circunstancia de desarrollar una jornada inferior a la que resulte la jornada a tiempo completo en el sector, condición por tanto que ostentaba la actora a la vista de las disposiciones vigentes en el momento, que como igualmente aduce la recurrente le ha de ser respetada pues en todos los casos de modificaciones legislativa en relación a la condición o definición de qué sea un trabajador fijo discontinuo, las disposiciones transitorias han establecido que los contratos suscritos con anterioridad se seguirán rigiendo por la normativa por la que se suscribieron, así ocurre con la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/94, por la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto Ley 15/98 y ahora por la Disposición Transitoria Primera de la Ley 12/2001, con lo que en consecuencia, si ya era fija discontinua cuando entró en vigor la modificación introducida por el RD Ley 15/98, éstas no alcanzaban a definir su situación o carácter de tal por lo dispuesto en su Disposición Transitoria Segunda, lo que unido a que por su parte la LGSS art. 208.1.4 en su texto original antes de la modificación operada por el Real Decreto Ley 5/2002 de 24 de mayo posterior por tanto a la fecha de la solicitud, reconocía la situación legal de desempleo a todos los trabajadores fijos discontinuos fueran discontinuos con fecha de llamamiento cierta o incierta, puesto que todos figuraban incluidos dentro de la misma figura jurídica, determina que las infracciones denunciadas deban ser apreciadas con la consiguiente estimación del recurso sin que sean de aplicación al caso los pronunciamientos de esta Sala que invoca la resolución recurrida, pues viene referidos a supuestos de hecho creados al amparo de otra normativa entonces vigente.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Edurne contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número OCHO de Málaga de fecha 25 de Febrero de 2.003 en autos seguidos a su instancia en reclamación de PRESTACIONES POR DESEMPLEO frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento declarando por el contrario el derecho de la actora a reanudar las prestaciones por desempleo en su día solicitadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro,

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.