Sentencia Social Nº 791/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2596/2007 de 05 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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C.R.M

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA NÚM. 791/08.

ILTMO. SR. D. EMILIO LEON SOLA.

ILTMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILTMO. SR. D. LUIS HERNANDEZ RUIZ.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a cinco de Marzo de dos mil ocho.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2596/07, interpuesto por DOÑA Beatriz en representación del menor DON Eusebio , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Almería, en fecha veintiocho de mayo de dos mil siete, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Beatriz en representación de DON Eusebio , en reclamación sobre cantidad, contra CONSTRUCCIONES TABERTUR S.L., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en veintiocho de mayo de dos mil siete , por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Beatriz en representación de DON Eusebio contra "Construcciones Tabertur, S.L.", DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada al abonar al actor la suma de 94,87 euros.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El actor, D. Eusebio , mayor de edad y con DNI Nº NUM000 , ha prestado servicios para la empresa demandada, "Construcciones Tabertur, S.L.", con la categoría profesional de pinche de albañil, antigüedad de 05/09/06 y salario de 626,82 euros mensuales, incluyendo todos los conceptos.

2.- El actor cesó voluntariamente en la prestación de sus servicios habiendo devengado y no cobrado la cantidad de 94,87 euros por la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas en el año 2.006.

3.- El 11/12/06 se celebró acto de conciliación ante el CMAC con el resultado de sin avenencia, en virtud de papeleta presentada el 27/11/06, habiéndose presentado la demanda de autos el 13/12/06.

4.- Es de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Obras Públicas y Urbanismo (publicado en el BOP de 18/09/02 , código Nº 0400145 ) y la Revisión Salarial correspondiente al año 2.006 (BOP de 13/03/06).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Beatriz en representación de DON Eusebio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del actor y condena a la empresa a que le abone la cantidad de 94,87 Euros por el concepto de vacaciones no disfrutadas, absolviéndola del exceso, y contra ella se alza el actor mediante el presente Recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario, Recurso que formula al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de P. Laboral, dos motivos por la primera vía procesal, y un tercero por la segunda.

Con amparo en el apartado b) del precepto indicado se formula un primer motivo, para la revisión fáctica, pretendiendo, que se diga en el Hecho Primero que el salario que se cita lo es, "por los conceptos de salario base y parte proporcional de pagas extras", en lugar de por todos los conceptos.

Procede tal concreción por cuanto, en efectos, así resulta del folio de apoyo, sin perjuicio, claro está, de la consecuencia que de ello pueda derivarse a efectos del resultado del litigio.

Con igual amparo procesal se formula un segundo motivo, pretendiendo, con apoyo en los folios 2 y 3, demanda, que quede redactado el Hecho Segundo de la forma siguiente: "El actor que cesó voluntariamente en la empresa con efectos del día 31-10-06, reclama las siguientes cantidades por los periodos y conceptos que se detallan: ..., transcribiéndo luego lo que consigna como reclamado en el hecho segundo de su demanda", por reproducido aquí.

No es acogible esta revisión por cuanto ello ya lo tiene en cuenta la sentencia, Fundamento Primero, párrafo 1º, al consignarse allí cual es la reclamación, remitiéndose a los datos de la demanda.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la L.P .Laboral se formula un tercer motivo de suplicación, denunciando la infracción de los artículos 39 y 41 del Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de Almería, y su revisión salarial del 2006, B.O.P. de 13/03/06.

Al respecto de la censura jurídica argüida, ha de convenirse con la parte recurrente que, en efecto en la nomina de referencia se abonan dos conceptos, salario base, y parte proporcional de pagas extras, por lo que, aceptando el salario, no se muestra disconformidad con él en este recurso, el salario del actor es, 457'25 euros, dividido por 31 días, 14'75 euros días, correspondiéndole por la extra de Diciembre, devengo semestral; art. 38 del convenio, 457'25: 184 días de semestre, 2'48 euros día, que multiplicados por 57 días trabajados nos da la cantidad de 141'36 euros, habiendo percibido por concepto de extras 169'57 + 142'22 = 311'79 euros, por lo que hay un exceso de 170'43 euros percibidos, que podría ser compensado de acuerdo con el art. 7º del Convenio .

TERCERO.- Dicho esto, y a los efectos que en Derecho proceden, debe la Sala decidir sobre el adeudo de lo reclamado por complementos de Asistencia y Transporte, así como de la diferencia, entre lo reclamado, y concedido por la sentencia, en el concepto vacaciones no disfrutadas. Cierto, como se alega en el recurso, que los artículos 39 y 41 del Convenio de aplicación contemplan los pluses de asistencia y de transporte, en cuantía determinada, por día de trabajo efectivo, para todas las categorías, el primero, y también en cuantía determinada por día de asistencia, el segundo.

Pero siendo ello cierto, es también cierto que la parte no especifica como obtiene la cantidad por cada uno de los pluses, esto es cantidad día, y días de trabajo efectivo, y como quiera que no consta en Autos la revisión salarial del 2006, BOP. 13/03/2006, que cita la Magistrada, hecho cuarto, y que no acompaña la parte, la Sala no puede comprobar la adecuación a derecho de tales conceptos, en cuanto a la cantidad reclamada se refiere, dado, además, que se trata de Convenio Provincial, y de obligada aportación, por lo que esta Sala, por tenerlo prohibido por Ley, no puede suplir ahora tales deficiencias, pues estaría construyendo el recurso de oficio.

Debe significarse, además, que se reclama igual cantidad en los meses de septiembre y octubre lo que, ya de entrada, es una premisa errónea, por cuanto octubre tiene 31 días, sin que se acredite cuantos días hubo de trabajo efectivo en tal mes, en tanto que en Septiembre solo hubo contrato durante 26 días, lo que conlleva que, estando a los precios del convenio aportado, se habría trabajado, en Septiembre, 24'5 días y en Octubre 37'5 días.

No puede, pues, la Sala decidir este Recurso según lo pretendido por cuanto hay una total inactividad probatoria de cómo se extrae la cantidad por tales conceptos, ni en demanda, ni en juicio, ni en el factum de la sentencia, ni tampoco en este tramite supervisor, debiendo significarse, y se repite, que es imposible que la cantidad sea igual en los meses de Octubre, en que hubo contrato todo el mes, y de Septiembre, en que solo lo hubo durante 26 días.

CUARTO.- Por lo que respecta al concepto de vacaciones no disfrutados, estamos en lo mismo, pues la parte en momento alguno ha expuesto como extrae la cantidad que reclama, y aún cuando la Sala no comparte el calculo efectuado en la Sentencia, no sabemos de donde se extrae la cantidad de 94'87 euros que se fija, ni son 4'4 días los que corresponderían a 57 días trabajados, lo cierto es que la retribución de vacaciones está equiparada en cuantía a las extras, Anexo II, del Convenio, por lo que si el salario conforme en este recurso es el dicho, Fundamento 2º , párrafo 2º, y visto el convenio, art. 57 , es obvio que no procede la cantidad reclamada, y aún cuando podría ser el concepto, objeto de compensación, la Sala no debe hacerlo con base al principio no "reformatio in peius", por todo lo que procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Beatriz en representación de DON Eusebio , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE ALMERIA, en fecha veintiocho de mayo de dos mil siete , en Autos seguidos a instancia de DOÑA Beatriz en representación de DON Eusebio , en reclamación sobre CANTIDAD, contra CONSTRUCCIONES TABERTUR S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 17580030652596.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.