Sentencia Social Nº 791/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 108/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 791/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a ocho de abril de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 108/15, interpuesto por DIPUTACION PROVINCIAL DE ALMERIA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA en fecha 30 de octubre de 2014 en Autos núm. 987/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Felicisimo en reclamación sobre DESPIDO contra DIPUTACION PROVINCIAL DE ALMERIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2014 , por la que se estimó la demanda interpuesta y se declaró la improcedencia del despido de fecha 25 de junio de 2013 de que ha sido objeto la parte actora, y en consecuencia se condenó a la demandada a optar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia, entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones con abono de los salarios dejados de percibir hasta la readmisión o empleo anterior o la notificación de la presente, o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá pagar al trabajador una indemnización por despido de 105.286,10 euros.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-. El actor, Felicisimo , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha prestado servicios para la entidad demandada desde el día 28 de marzo de 1998, con la categoría de delineante, y salario mensual bruto de 2819,76 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La relación laboral se instrumentalizó mediante una serie de contratos de duración determinada que tenían por objeto la gestión en el Programa de Fomento de Empleo Agrario que sigue vigente.

Dicha relación fue calificada de indefinida, por considerar fraudulentos los contratos temporales, mediante sentencia firme de fecha 11 de octubre de 2005 .

TERCERO.-En el año 2008 la Diputación demandada creó en la plantilla la plaza de delineante y la ofertó en concurso oposición, ocupando la vacante entretanto el actor.

CUARTO.-Tras la finalización del proceso selectivo se dictó Resolución de la Presidencia 955/13, de 5 de Junio, por la que se acordaba el cese del actor con fecha 25 de Junio, al estar prevista la toma de posesión del titular de la plaza el 26 de Junio.

QUINTO.-Interpuesta Reclamación Previa en vía administrativa fue desestimada.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DIPUTACION PROVINCIAL DE ALMERIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que declaró improcedente el despido del actor, trabajador indefinido no fijo de la Diputación de Almería, que venía prestando servicios como delineante, a virtud de sentencia judicial firme que estableció el carácter fraudulento de los sucesivos contratos temporales concertados, cuyo cese controvertido fruto de la resolución de 5/6/2013, en que se acuerda su cese el día 25 de ese mes por toma de posesión de la plaza por el titular que la obtuvo por concurso- oposición en al fecha de toma de posesión prevista de 26/6/2013, se alza dicha corporación, para solicitar la revocación de la sentencia y su absolución, con amparo en letra c del art 193 de la LRJS , entendiendo que la sentencia de la magistrada que así lo califica, al no haber procedido al abono simultáneo de indemnización legal como si de despido objetivo se tratase infringe el art 49, 1. b del ET , y distinta jurisprudencia del TS interpretativa que calenda, analizando su evolución sobre cobertura de vacante reglamentaria como causa extintiva de este tipo de relaciones laborales, así como supuestos de amortización de plazas, como un supuesto legal y diferenciado que no precisa acudir a los trámites ni a las formalidades tanto individuales como colectivas de los arts 51 y 52, c del ET , doctrina que sin embargo y como reconoce la recurrrente se ha visto modificada por la ley 3/2012 de 6 de julio- BOE 7/7/2012- que ha introducido la nueva disposición adicional 20ª al ET , que trascribe. Sostiene que no se trata de contratos que se extinguen por cumplirse una condición resolutoria, sino que se trata de contratos sometidos a término. Cita las STS de de 24/6/2014 y de 16/9/2014 , cuyo texto trascribe en parte, así como otras para mantener que esa doctrina se aplica a los supuestos de amortización de plaza, pero no a los de cobertura de plaza por el mecanismo legal por el nuevo titular tras superar concurso oposición, incurriendo en error la sentencia al aplicarles el mismo tratamiento. Persiste la misma doctrina jurisprudencial anterior al considerar aplicable la letra b del art 49, 1º del ET , procediendo la extinción del contrato por causa legal y sin indemnización.

El recurso ha sido impugnado de contrario, proponiendo no obstante la impugnante la revisión fáctica del ordinal 2º de la sentencia, que dice:'La relación laboral se instrumentalizó mediante una serie de contratos de duración determinada que tenían por objeto la gestión en el Programa de Fomento de Empleo Agrario que sigue vigente.

Dicha relación fue calificada de indefinida, por considerar fraudulentos los contratos temporales, mediante sentencia firme de fecha 11 de octubre de 2005 ', para que se redacte de la siguiente manera alternativa...

'Que la relación laboral se ha desarrollado desde el día 28-3-1988, mediante sucesivos contratos de obra o servicio determinado sin solución de continuidad, los periodos siguientes:

Que con fecha 30-6-05 fui cesado por la demandada alegando finalización de contrato. Tras impugnar dicho cese, mediante la correspondiente demanda de despido, esta fue turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de Almería ( autos 756/05), quien dicto sentencia el día 11 de octubre de 2005, declarando la NULIDAD del DESPIDO.

Que con motivo de la sentencia anterior, el compareciente fue readmitido y continuo prestando servicios en el Programa de Fomento de Empleo Agrario hasta la fecha del despido.

Los contratos de obra celebrados tenían por objeto la gestión del Programa de Fomento de Empleo Agrario. Estos programas se vienen realizando por la Excma. Diputación Provincial anualmente, continuando en la actualidad'.

Invoca como sustento de su petición revisora los documentos obrantes a los folios 70 a 119 y 169 a 180 de las actuaciones, pero a dicha rectificación no puede accederse, pues en primer lugar resulta irrelevante a los fines del recurso, al tener ya adquirida la consideración de trabajador indefinido no fijo por sentencia firme, lo que ya consta.

SEGUNDO.-Que la cuestión jurídica sobre si en estos casos procede indemnización o no por la extinción del contrato ha sido resuelta recientemente por Auto del TJUE de 11-12-2014 , dictada en el asunto

Convenio Colectivo de Empresa de BLUE SAHARA, S.L./14 (ES). (ES)

Magdalena y Ayuntamiento de Huétor Vega.

«Procedimiento prejudicial - Política social - Directiva 1999/70/CE - Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada - Sucesivos contratos de duración determinada en el sector público - Cláusula 3, apartado 1 - Concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada' - Cláusula 5, apartado 1 - Medidas que tienen por objeto prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada - Sanciones - Conversión de la relación laboral de duración determinada en relación laboral indefinida no fijo - Derecho a indemnización».

El titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, mediante Auto de 7-2-2014 planteó cuestión prejudicial en el que, en relación con la figura del indefinido no fijo de la Administración, se plantearon diversas cuestiones relativas al ajuste al Derecho de la Unión de la normativa estatal que no prevé indemnización al ser amortizada o cubierta reglamentariamente la plaza.

Hemos de recordar que el Tribunal Supremo ya modificó su doctrina en relación con los indefinidos no fijos en los supuestos de amortización de la plaza, resolviendo que es el procedimiento del despido objetivo el que ha de seguirse, pero parece seguir manteniendo que no habría derecho a indemnización en los casos de cobertura reglamentaria.

Ambos supuestos (amortización de plaza y cobertura reglamentaria), se plantearon en el auto del juez español, y ambos han sido acogidos por el Auto del Tribunal de Justicia, al considerar éste que el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada se opone a nuestra normativa nacional, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que nuestro Ordenamiento interno carece de una medida efectiva para sancionar tales abusos. Concluye el Tribunal de Justicia que incumbe en todo caso al juzgado remitente apreciar, con arreglo a la normativa, a los convenios colectivos y a las prácticas nacionales, qué naturaleza ha de tener la indemnización concedida a un trabajador como el demandante en el litigio principal para considerar que ello constituye una medida suficientemente efectiva para sancionar los abusos, y así mismo dar a las disposiciones pertinentes del Derecho interno una interpretación conforme con el Derecho de la Unión.

La trascendencia pues del Auto reside en la extensión de la indemnización (o medida que el órgano judicial interno considere efectiva contra el abuso en la contratación temporal), no sólo a la amortización, sino a la cobertura reglamentaria de la plaza en los supuestos de trabajadores indefinidos no fijos.

En este caso, aunque no consta todavía ante esta Sala qué resolución ha dictado el juzgado que promovió la cuetión, en que al parecer se discutía la amortización de plaza, no obstante esta Sala se plantea si ha de corroborar o no la decisión adoptada por la magistrada de instancia en esta nuestra litis de:

a- equiparar la indemnización correcta abonable en estos casos a los supuestos de amortización de la plaza, causa anticipada sobrevenida a la de terminación temporal normal del vínculo por cobertura legal, que la anticipa y que en consonancia con tal doctrina, sería la de 20 días de salario por año de servicio, equiparable a la de cualquier trabajador indefinido cuyo contrato se extingue objetivamente por una causa independiente de su conducta o circunstancias personales, pero con tipificación legal diferenciada, antes de tiempo como sostiene la magistrada refiriéndose a los casos de amortización de plazas y que se fija como resarcimiento del efectivo perjuicio; o b- entender que la indemnización correcta sería también al de 20 días por año, pues en la propia esencia del vínculo indefinido pero no fijo así declarado judicialmente está la finalización natural de aquel por el transcurso del tiempo y cuando se cubre la vacante, previo desarrollo en el tiempo del proceso de cobertura mediante concurso oposición, causa legal que no opera por aplicarse lo inicialmente pactado en el contrato declarado fraudulento ex art 49, 1 b, sino por extinción objetiva por causa legalmente procedente, en consonancia con los arts 70 , 78 y 83 y concordantes del EBEP , que sustituye a la convencional inaplicable consecuencia de la declaración de fraude, en relación al art 103, 3º de la Constitución , tesis que estaría avalada por la afirmación equiparadora aunque obiter dicta de la STS de 24/6/2014 , como recoge la STS de 15/7/2014 , pero a efectos de cómputo de límites numéricos de trabajadores afectados en la decisión de despido; c- entender, como se mantuvo en algún voto particular en anteriores sentencias del TS cuando se inicia el debate jurisprudencial que crea la figura que la causa extintiva es la de al letra l y no b del art 49, 1º del ET , sobre esta cuestión para avalar que se extingue el contrato objetivamente por disposición legal, y como media de sanción del fraude, pero en este caso no se ha mantenido esta tesis por la posición mayoritaria y posteriores sentencias de la Sala Cuarta; d- la acorde y parangonable al menos a los trabajadores temporales, de 8 días de salario por año de servicio ex disposición transitoria 13 ª del RD ley 10/2010 , dada la fecha de inicio de la antiguedad, en relación también a la de la letra c del art 49, 1º c del ET , pues el servicio desempeñado se ha extinguido temporalmente por la concurrencia sobrevenida de causa legal, momento que se desconocía en el momento de iniciarse aquella prestación servicial sucesiva por contratos temporales que se declara fraudulenta, pero se ha concretado sobrevenidamente por el desarrollo del proceso concursal y de cobertura de la plaza, tras la primera sentencia de nulidad del despido y la sanción al fraude y oportuna compensación se ha materializado ya por la prolongación de la relación en el tiempo y por el reconocimiento de esta indemnización extintiva, que antes no se reconocía en este supuesto por la jurisprudencia, pero que debe de revisarse a la luz de la resolución del TJUE de 11-12-2014 y mejora su situación respecto de los interinos vacantes cuyos contratos no son fraudulentos con las que se compara, que en ningún caso gozan de indemnización cuando se cubre la plaza, tesis ultima por la que nos inclinamos. No se puede hacer de peor condición a este tipo de trabajadores que a los trabajadores temporales, en que llegado el fin causal del contrato, por ley gozan de este indemnización; e- indemnización cero, pues no está prevista legalmente, ni en al anterior jurisprudencia dictada al respecto, lo que choca con el contenido del auto del Tribunal de justicia europeo, que proclama que alguna indemnización hay que conceder.

En todo caso en el momento del cese no se abonó ninguna a la actora en aplicación de la doctrina jurisprudencial precedente sobre cobertura de vacante por concurso respecto de trabajadores indefinidos no fijos.

En lo que no se comparte el criterio de la sentencia de instancia es en su afirmación de que no concurrira causa legal determinante de extinción, pues aquí si se prevé como causa determinada la cobertura reglamentaria de la plaza por el nuevo titular, tras superar concurso oposición, que es el mecanismo legal ordinario en al cobertura de las mismas, con lo que la improcedencia del despido no deriva de que el cese es acausal, sino de que no se abonó en el momento del cese la indemnización legal oportuna, con lo que la sentencia en definitiva ha de ser revocada en este concreto extremo, pero por diferente argumentación a la del recurso, pues sí se siguió el trámite legal extintivo natural.

Por otra parte, no consta que el actor recurriese en su momento y en vía contenciosa la creación de la plaza de delineante por la demandada, con lo que no puede ahora cuestionar la legalidad de aquella supuesta creación extemporánea de plaza y la oferta de cobertura mediante concurso oposición, y la tardanza en al cobertura de la plaza, impugnación más propia que propicia lograr la condición que ya ostenta el actor previamente por sentencia firme de trabajador indefinido, ya que la cobertura por proceso reglado de la plaza en ese plazo de 3 años está más prevista para cobertura de contratos temporales de interinidad por vacante, como se infiere de las lectura del art 70, 1º del EBEP ne relación al art 4,2 b del RD 2720/1998 , a que se refiere la SST de 15/7/2014 -rcud 1833/13- y tampoco cabe que la impugnante y a su conveniencia altere la causa expresada en la resolución extintiva y elija a su conveniencia la correcta causa que avalaría su potencial cese, por el cauce del art 52, e del ET , al amparo de que prosigue el programa de empleo rural con las correspondientes subvenciones, porque aquí no se trata de finalización de obra o servicio determinado por supuesta insuficiencia presupuestaria sobrevenida. Por otra parte, de aceptarse su tesis de que existe un plazo determinado para la creación de plaza y cobertura de al vacante, ello entrañaría que se le blindase de facto y obtuviera la consideración ya de trabajador fijo en realidad, contraviniendo el principio de acceso a la Administración Pública para siempre conforme a los principios de igualdad, publicidad, legalidad, mérito y capacidad, pese a su patológico método de acceso a la consideración de trabajador indefinido.

El impago de la indemnización legal que hemos determinado en el momento del cese, al estar sumamente controvertida la cuestión principal y al adoptar la solución antes anunciada en esta sentencia no permite calificar el cese acordado en 2013, y previo a la sentencia que esgrime la magistrada de 2014 como improcedente tampoco por motivos formales de falta de abono de indemnización, sino que lo que habilita es reconocer el derecho de la actora a su abono por la demandada recurrente en los términos expuestos en trámite de ejecución de sentencia, a cuyo pago se la condena, con parcial estimación del recurso. Esta asolución es factible como mantuvo la STS de 25/11/2013 en rec 771/13 :'...Aunque en todo caso las precedentes argumentaciones comportan que haya de ratificarse el núcleo de la sentencia recurrida, de todas formas la asimilación a efectos extintivos entre la relación «indefinida no fija» y la interinidad, no parece razonable que puede llevarse al extremo de obstar una interpretación analógica - art. 4.1 CC - del art. 49.1.c) ET y que no deba reconocerse a aquellos trabajadores la misma indemnización que la prevista para la extinción de los contratos temporales por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio pactados; interpretación que se impone con mayor fuerza si se atiende a la Directiva 1999/70/CE [28/Junio] y a la jurisprudencia que la interpreta [ SSTJUE 4/Julio/06, Asunto Adeneler ; 7/Septiembre/06, Asunto Marrossu y Sardino ; 7/Septiembre/06, Asunto Vassallo ; y 23/Abril/09, Asunto Angelidaki ], y por la que se reitera el principio de «efectividad» en orden a la contratación temporal. Consecuencia a la que ya hemos llegado con anterioridad, matizando así la doctrina mantenida en la referida STS 22/07/13 [rcud 1380/12 ], con el argumento de que «en los supuestos en que el trabajador impugna un pretendido despido objetivo por alegada nulidad o improcedencia ...como demuestra la práctica y es dable deducir de las normas sustantivas y procesales aplicables, no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica indemnización. Si la sentencia declara la procedencia del despido, el reconocimiento al demandante del derecho a la indemnización no entregada o a las diferencias -o a la declaración de que el demandante hace suya la indemnización percibida- es una consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedenciable» [así, STS 14/10/13 -rcud 68/13 - y otras posteriores]. En el caso, la prevista en el art. 49.1.c) ET , teniendo en cuenta la prevención contenida en la DT 13ª ET , conforme a la cual los contratos temporales celebrados hasta el 31/12/11 han de ser indemnizados con 8 días de salario por cada año de servicio'.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DIPUTACION PROVINCIAL DE ALMERIA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA en fecha 30 de octubre de 2014 , en Autos seguidos a instancia de Felicisimo en reclamación sobre DESPIDO contra DIPUTACION PROVINCIAL DE ALMERIA debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, absolviendo a la Diputación recurrente de la demanda de despido, que se declara procedente, sin perjuicio del derecho de la actora a percibir la indemnización antes aludida en la fundamentación jurídica de esta sentencia a calcular en trámite de ejecución de sentencia a razón de 8 días de salario por año de servicio, a cuyo pago se la condena.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0108.14 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. 0108.14y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.