Sentencia Social Nº 791/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6626/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

Recurs de Suplicació: 6626/2015

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUT I MIGUEL

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

IL·LMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

Barcelona, 8 de febrer de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 791/2016

En el recurs de suplicació interposat per Luis Manuel a la sentència del Jutjat Social 31 Barcelona de data 14 de maig de 2015 dictada en el procediment núm. 839/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Fondo de Garantía Salarial, Ministerio Fiscal i Ambulàncies Domingo, S.A.U., ha actuat com a ponent la Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 2 de setembre de 2014 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 14 de maig de 2015 , que contenia la decisió següent: ' Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovidas Luis Manuel frente a AMBULÀNCIES DOMINGO, S.A.U., con citación del FOGASA y del Ministerio Fiscal, sobre despido, y DECLARO la procedencia del despido articulado respecto de la actora con efectos de 22/08/2014, declarando extinguido el contrato de trabajo que unía a las partes, y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones de la demanda. '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- El demandante han venido prestando servicios contratada por AMBULÀNCIES DOMINGO, S.A.U. con antigüedad de 17/10/1996, categoría profesional de ayudante camillero y salario anual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 22.443,52 euros (no controvertido).

SEGUNDO.- El demandante, afiliado de UGT, ostentó la condición de miembro del comité de empresa hasta abril de 2013. (no controvertido)

TERCERO.- El actor se ha mantenido en situación de incapacidad temporal por los siguientes periodos, todos ellos calificados como derivados de enfermedad común y totalizando días que supusieron el 30,10% de las jornadas de trabajo previstas:

11/09/2012-19/09/2012

24/12/2012-10/01/2013

14/08/2013-17/08/2013

(no controvertido)

CUARTO.- El día 18/12/2014 el actor había remitido una carta a la empresa, cuyo contenido se da por reproducido, señalando que estaba en desacuerdo con el 'la nueva jornada laboral impuesta por ustedes' y que le hacía trabajar el 24 de diciembre, dificultando 'la conciliación laboral y familiar'. (folio 39) La baja médica iniciada el 24/12/2012 se extendió con el diagnóstico de 'ansiedad, trastorno adaptativo' (folio 57) y el día 08/02/2015 el actor ha solicitado el inicio de un expediente de determinación de contingencia relativo a aquella baja. (folio 31)

QUINTO.- Siendo el actor representante de los trabajadores se impugnó judicialmente una modificación de horarios que había sido efectiva el 03/12/2012, dictándose sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda. (no controvertido) En fecha 24/10/2014 se presentó demanda por USOC frente a la demandada, sobre conflicto colectivo, a la que en el acto de juicio se adhirió UGT, dictándose sentencia en fecha 26/01/2015. (folio 49)

SEXTO.- La empresa comunicó al actor el 07/08/2014 la extinción de su contrato por causas objetivas, con efectos de 22/08/2014, ello por carta cuyo contenido se da por reproducido. (carta)

SÉPTIMO.- La empresa demandada ha comunicado la extinción del contrato por absentismo justificado, entre el 02/05/2013 y el 09/03/2015, a dieciséis trabajadores, ello mediante cartas cuyo contenido se da por reproducido. (folios 76 a 130)

OCTAVO.- La conciliación administrativa previa se intentó con el resultado que obra en las actuaciones.

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència dictada en reclamació per acomiadament, que desestima la demanda, presenta recurs de suplicació el treballador demandant, que ha estat impugnat per l'empresa.

SEGON.El recurs es planteja amb un únic motiu de censura jurídica, per la via de l' article 193 c) de la Llei reguladora de la Jurisdicció Social , 36/2011, de 10 d'octubre, indicant que s'ha infringit la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en la sentència de 8 de maig de 2006 número 138/2006; els articles 93 i 96 en relació als articles 10.2 de la CE , i per inaplicació de l' art. 53 ET , en resultar lesionats - segons el recurs - els drets consagrats en l' art. 15 CE en relació a l' art. 10.1 CE , així com el dret fonamental a la salut declarat en els textos internacionals. Cita en defensa de la seves tesis la sentència del TSJ de Madrid, de 4 de desembre de 2007 (recurs 2956/07 ), de la que transcriu els vots particulars, que postulen la declaració de nul litat de l'acomiadament, desestimada pel Ple de la Sala.

La normativa que empara la decisió extintiva de l'empresa, continguda en l' article 52 d) ET , en la redacció donada pel Reial Decret 3/2012, de 10 de febrer, de mesures urgents per a la reforma del mercat laboral, disposa que serà una de les causes objectives d'extinció del contracte:

'Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.- No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.- Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.'

S'ha de partir de què no es demanda en el recurs cap modificació dels fets provats. Que es declara acreditat (fet provat tercer) que el demandant va restar en situació d'incapacitat temporal, derivada de malaltia comuna, de manera intermitent (3 períodes) amb un total d'absència a la feina del 30,10 % dels dies, dins d'un període de dotze mesos (del 11-09-2012 al 17-08-2013). Aquest fet provat tercer, que no consta controvertit, condueix a declarar procedent la decisió extintiva de l'empresa si es fa una estricte aplicació del precepte transcrit.

D'entrada s'ha de fer constar que les al legacions del recurrent, que no nega que la sentència hagi aplicat de manera literal del precepte citat, podrien conduir a què la Sala plantegés una qüestió de constitucionalitat, que no es proposa, però no a la inaplicació directa del contingut de la norma. Per altra banda, la reproducció dels vots particulars, que recorden la normativa de protecció del dret a la salut, sistematitzant una doctrina i normativa internacional vigent, no es pot aplicar mecànicament al cas concret, doncs no es valora que la decisió de l'empresa sigui causada com a represàlia a una situació de malaltia, sinó aplicant una política estricte de lluita contra l'absentisme laboral, ja que, com es declara provat, entre el maig del 2013 i el març del 2015, va acomiadar la companyia a un total de 16 treballadors per aquest motiu.

S'ha d'admetre que el dret a que no es malmeti o perjudiqui la salut personal queda comprés en el dret a la integritat personal ( STC 35/1996, de 11 de mar ç), si bé, no tot risc o dany per a la salut implica una vulneració del dret fonamental a la integritat física i moral, sinó tant sol aquell que generi un perill greu i cert per a la mateixa ( SSTC 5/2000, de 17 de gener , 119/2001, de 29 de maig ). Per altra banda, el TS ha valorat reiteradament que l'acomiadament d' una persona en situació de baixa per incapacitat temporal, no es pot considerar inclòs en l' article 15 de la CE , quan regula el dret fonamental a la integritat física, ja que entén que no està en joc el que no es lesioni o perjudiqui la salut personal, sinó més aviat el dret al treball, concretament a la suspensió del contracte per incapacitat temporal, que no és tutelable amb la protecció reforçada que condueix a la declaració de nul litat de l'acomiadament, en virtut de l' article 55-5 ET . En tal sentit, les sentències del TS de 12 de juliol de 2004 (RCUD 4646/2002 ), 23 de maig de 2005 (RCUD 2639/2004 ), 22 de novembre de 2007 (RCUD 3907/2006 ), 11 i 18 de desembre de 2007 (RCUD 4355 y 4194/2006 ), 22 de gener de 2008 (RCUD 3995/2006 ), 13 de febrer de 2008 (RCUD 4739/2006 ) i 27 de gener de 2009 (RCUD 602/2008 ), 22 de novembre de 2007 (RCUD 3907/2006 ), 22 de setembre de 2008 (RCUD 3591/2006 ) , 27 de gener de 2009 (RCUD 602/2008 ), entre d'altres, estableixen una doctrina sobre la matèria, valorant que des de la vessant del dret a la vida i a la integritat física del treballador, no es pot sustentar la nul litat de l'acomiadament al treballador que es troba en incapacitat temporal, doncs no està previst en el dret positiu vigent, llevat de casos en què es donin altres circumstàncies concurrents, indiciàries d'un motiu discriminatori, que motivarien que es podés arribar a la conclusió contrària.

De la interpretació indicada, es dedueix que no es pot estendre una especial protecció al treballador demandant, doncs no es pot interpretar que la decisió d'acomiadar per la causa objectiva d'absentisme tingués una conseqüència o finalitat addicionar de perjudicar la salut del demandant o lesionar qualsevol altre dret fonamental, ja valorada per la sentència la garantia de indemnitat sobre la qual el recurs no insisteix .

Així, encara que el recurs fa una lleu referència a la contingència del procés d'incapacitat, les meres al legacions de què era reactiu a les modificacions contractuals dels horaris o de la jornada, causants d'un procés d'ansietat al treballador, tal com valora la sentència del jutjat social, no es prova la relació causa efecte entre la feina i la malaltia. Destaca el fet que el demandant no ha interessat la determinació de contingència - pacíficament acceptada abans de ser acomiadat - fins a després de ser acomiadat, és a dir, el 08-02-2015, quan l'inici de la baixa era 24-12-2012.

No es pot eludir tampoc la valoració que fa el magistrat del jutjat social, referent a què el demandant va iniciar la baixa en ser-li comunicada la obligació de treballar el dia 24 de desembre, contra la sol licitud en sentit contrari formulada pel treballador, raonant que apareix quasi un indici d'obtenció de baixa no justificada, per a sustreure's de la obligació de prestar serveis aquell dia. Sense entrar a valorar si ha existit o no una simulació de malaltia, cosa que no és objecte d'aquest litigi, doncs l'empresa no ha imputat aquesta conducta a l'actor -i per tant, s'ha d'admetre la licitud de la decisió mèdica que valora que pateix ansietat i trastorn adaptatiu -, el que està clar és que la reacció empresarial no apareix com una resposta causal a la situació del demandant, per un motiu de discriminació per malaltia. No es pot deduir de tot això la vulneració del dret a la vida o integritat física del treballador per la decisió empresarial, sinó l'aplicació de la causa que permet a l'empresa adoptar aquesta decisió extintiva, d'acord amb l' article 52 d) de l'E.T ., tal com valora la sentència impugnada.

Els anteriors arguments condueixen a confirmar la sentència de instància, desestimant el recurs de suplicació.

En base als preceptes jurídics citats,

Fallo

Que desestimem el recurs de suplicació presentat per Luis Manuel contra la sentència dictada en data 14 de maig de 2015, en el procediment número 839/2014, seguit en el Jutjat Social número 31 dels de Barcelona, per acomiadament, contra AMBULANCIAS DOMINGO, S.A.U. SABORDA, S.A., amb citació del FONS DE GARANTIA SALARIAL i del MINISTERI FISCAL, i confirmem íntegrament la sentència impugnada.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.