Sentencia SOCIAL Nº 791/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 651/2017 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 651/2017

N.I.G. P.V. 48.04.4-16/006780

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2016/0006780

SENTENCIA Nº: 791/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porFABRIKER INGENIERIA ARQUITECTURA E INSTALACIONES S.L.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Bilbao, de fecha veintitrés de enero de dos mil diecisiete , dictada en los autos núm. 671/17, seguidos a instancia de Dª Graciela frente al ahora recurrente y elFONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Con fecha 5 de Octubre de 2015 la actora Doña Graciela obtuvo el título superior en Ingeniería Industrial por la Universidad del País Vasco.

2).- Con fecha 15 de Diciembre de 2015 la actora suscribió un contrato en prácticas con Fabriker Ingeniería Arquitectura e Instalaciones SL.

3).- Dicho contrato estipulaba una jornada completa, 40 horas semanales de Lunes a Viernes, la categoría de Oficial 2ª, una duración de seis meses hasta el 16 de Junio de 2016, un periodo de prueba de dos meses, y el salario de 858,33 euros incluyendo el salario base y la prorrata de pagas extraordinarias. La cláusula novena de dicho contrato, decía:'En lo no previsto en este contrato se estará a la legislación vigente que resulte de aplicación y, particularmente, a lo dispuesto en el Art. 11 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el R. Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE 29 de marzo), Ley 11/2013, de 26 de julio (BOE 27 de julio), por el Real Decreto 488/1988, de 27 de marzo (BOE 9 de abril). Asimismo le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos'.

4).- La actora percibió 901,25 euros/mes a partir de Mayo 2016.

5).- El Convenio de Oficinas y Despachos de Bizkaia estipula el salario de 2.401,65 euros/mes prorrata de pagas extraordinarias incluidas para la categoría de Titulado Superior.

6).- La actora prestó servicios para la empresa demandada hasta el 13 de Julio de 2016.

7).- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

8).- La conciliación previa instada el 6 de Julio de 2016 resultó sin avenencia el 20 de Julio de 2015.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo de estimar y estimo la demanda interpuesta por Doña Graciela contra Fabriker Ingeniería Arquitectura e Instalaciones SL y Fogasa, declarando la improcedencia del despido de la trabajadora acaecido el 13 de Julio de 2016, condenando a la empresa demandada, a su elección, a su inmediata readmisión en las condiciones fijadas en el Fundamento de Derecho Terceroin finede esta resolución, o a abonarle una indemnización de 1.532,16 euros, con satisfacción en el primero de los casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución al empresario a razón de 80,05 euros/día, o hasta que la trabajadora hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados; absolviendo al Fogasa sin perjuicio de su responsabilidad legal

TERCERO.-Frente a dicha sentencia la parte demandada anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 20 de marzo de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 24 de marzo de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 4 de abril, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada ha estimado la pretensión ejercitada por la actora, por considerar despido el cese acordado por su empleadora, por la llegada a término del contrato en prácticas que habían concertado en su día, fundamentando el juez 'a quo' su pronunciamiento en consideración, en primer lugar, a la falta de correspondencia, constitutiva de fraude de ley, entre la titulación de ingeniería industrial acreditada por la demandante y las funciones encomendadas en el contrato, correspondientes a la categoría profesional de oficial 2ª-oficios varios, y, en segundo término, en atención a que la vigencia del contrato se prolongó hasta el 13 de julio de 2016, casi un mes después de la fecha prevista para su vencimiento, por lo que devino en todo caso en indefinido. Añade el juzgador que conforme a lo estipulado en el contrato, el salario regulador de la indemnización por despido improcedente debe ser el fijado, para la categoría de Titulado Superior en el convenio colectivo de oficinas y despachos de Bizkaia, y no el inferior abonado y postulado por la empresa sobre la base del decaimiento de la citada norma convencional por haber finalizado el período legal de vigencia ultraactiva.

SEGUNDO.-La mercantil demandada, cuya actividad consiste en desarrollar servicios y proyectos de ingeniería, arquitectura y consultoría en el sector de energías renovables, ha formalizado el presente recurso de suplicación con la pretensión principal, formulada con el debido amparo procesal, y con cita del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como vulnerado, de que se decrete su nulidad en razón de la insuficiencia del relato de hechos probados - por cuanto que el mismo no contiene ninguna referencia a las funciones efectivamente desempeñadas por la actora, al margen de la categoría profesional consignada en el contrato, no obstante la prueba documental aportada al efecto -, y se devuelvan las actuaciones al órgano de primer grado para que dicte nueva sentencia en la que subsane la omisión denunciada.

En respuesta a esta petición, cabe señalar que la narración histórica de la sentencia de instancia es insuficiente cuando en ella no se recogen hechos que han resultado controvertidos en el acto de juicio y que resultan relevantes para la resolución del asunto, no obstante haber sido oportunamente alegados y acreditados mediante la prueba practicada; si bien, en ese caso, el remedio que el ordenamiento procesal pone al alcance del perjudicado es el que ofrece el párrafo b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, consistente en instar la ampliación de la premisa fáctica de la sentencia, a fin de que se incluyan en ella los datos indebidamente omitidos, designando al efecto los documentos o pericias obrantes en autos que demuestren su veracidad, de manera que la anulación de la sentencia por esta causa sólo resultará justificada si la parte no puede postular la inserción de los particulares silenciados dada la naturaleza de los medios de prueba aportados para acreditar los extremos ignorados, con la consiguiente indefensión material.

Merma del derecho a la defensa que no se produce cuando, como sucede en este caso, el único medio de prueba practicado es la documental, a partir de la cual la parte recurrente propone la introducción, en la relación de probanzas, del particular que considera incorrectamente excluido, consideración que nos lleva a desestimar el primer motivo del recurso que formula la empresa invocando un precepto que exige que el quebrantamiento de las normas o garantías del procedimiento, o de los requisitos internos de la sentencia, haya ocasionado al litigante que lo aduce una indefensión real no susceptible de ser corregida en trámite de suplicación.

TERCERO.-De las restantes pretensiones que deduce la mer cantil demandada en su recurso, la prioritaria es que se revoque el fallo adverso y se emita otro que rechace la reclamación planteada por la actora.

Esta petición descansa en el doble alegato de que no concurre fraude de ley en la celebración del contrato en prácticas, y de que un ligero retraso en la comunicación de su extinción no puede desnaturalizar su carácter temporal y determinar su conversión en indefinido.

En apoyo de la tesis favorable a la regularidad del contrato, el Letrado de la empresa articula dos motivos, con apoyo en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

I.-Uno, con la finalidad de que se incluya un nuevo hecho probado, en el que, una vez despojadas las expresiones valorativas indebidamente alojadas en el texto propuesto, trata de dejar constancia de que la demandante, bajo la supervisión y ayuda de D. Millán , realizaba las siguientes tareas: a) seguimiento y control de los contratos para el mantenimiento de las instalaciones de energía solar térmica, celebrados con los clientes Igurco-Bilbozar, Igurko-Unbe y Ayuntamiento de Barrika, y atención de los problemas técnicos surgidos en esas instalaciones; b) elaboración de propuestas técnicas para otros clientes.

El motivo merece ser estimado; la certeza de los datos cuya adición se postula se desprende, de manera directa y clara, de los documentos invocados, en los términos que aparecen desglosados en la página 6 del recurso, sin que la conclusión que de ellos se extrae resulte desvirtuada por otros de signo contrario. No hay que olvidar, además, que en el acto de juicio, el Letrado de la empresa puso de manifiesto la trascendencia de esos elementos probatorios a efectos de evidenciar que los trabajos efectivamente realizados por la actora no eran los propios de la categoría profesional reflejada en el contrato, sino que eran adecuados a su titulación, a lo que no se opuso la contraparte, que en trámite de conclusiones hizo hincapié en el fraude que conllevaba atribuir a la demandante una categoría profesional inapropiada con el propósito de abonarle una retribución inferior a la fijada para la categoría profesional de titulado superior en el convenio colectivo de oficinas y despachos de Bizkaia.

Pues bien, el juzgador ignoró ese planteamiento, y se limitó a pronunciarse sobre la falta de correspondencia entre la titulación de la demandante y las funciones inherentes a la categoría atribuida en el contrato, y no con las efectivamente desempeñadas, y en su consecuencia, ignoró, sin ofrecer explicación alguna, los documentos a los que apela la parte recurrente, incurriendo en un error manifiesto en la valoración de los medios de prueba que procede corregir en esta sede.

II.-La admisión de la rectificación fáctica acarrea el éxito, en este punto, del motivo dedicado a la censura jurídica ¿ sexto del recurso ¿ en el que partiendo del éxito de aquella se señala como infringido el artículo 11.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , que al regular el contrato en prácticas dispone que 'el puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados'.

La estimación del motivo se impone porque el término de comparación que permite discernir si la contratación en prácticas satisface la función legalmente asignada a esta modalidad formativa, no es el formal, representado por el acto de clasificación inicial materializado en el contrato, sino el real, determinado por las tareas efectivamente realizadas durante su ejecución, que deberán resultar apropiadas para que el trabajador complemente su formación teórica y adquiera los conocimientos prácticos que requiere el ejercicio de la actividad profesional a que habilita el título.

Por tanto, habiendo quedado acreditado que los trabajos que efectivamente llevó a cabo la actora a lo largo de todo el período en que permaneció en la empresa fueron de carácter técnico y propios de un ingeniero superior industrial, hay que concluir que entre el título obtenido dos meses antes de su ingreso en la demandada, y el puesto de trabajo desempeñado existió la necesaria acomodación, lo que excluye la existencia de fraude de ley en el recurso a la modalidad contractual empleada, que la sentencia impugnada aprecia, en base al dato meramente formal de la categoría profesional de oficial de 2ª reconocida por la empresa.

La discordancia entre las labores atribuidas a esa categoría y las efectuadas por la demandante puede dar lugar a la reclamación de las eventuales diferencias salariales, pero no afecta a la causa ni a la validez del contrato.

CUARTO.-En torno al segundo alegato que desarrolla la empresa en pro de la revocación del pronunciamiento adverso a sus intereses gira la solicitud que realiza en el tercer motivo de su recurso para que se sustituya la versión plasmada en el hecho probado sexto de la sentencia, expresiva de que la actora prestó servicios para la empresa demandada hasta el 13 de julio de 2016, por la alternativa que ofrece, según la cual lo hizo hasta el 17 de junio de 2016, tras lo que disfrutó 14 días de vacaciones, siendo dada de baja en la Seguridad Social el 3 de julio de 2016.

La rectificación se acoge en lo que respecta a la fecha de baja en la Seguridad Social pues así resulta del documento oficial invocado, y así lo reconoce la contraparte e en el escrito de impugnación del recurso, pero no en cuanto al resto, toda vez que el elemento probatorio citado al efecto ¿ dos correos electrónicos cruzados entre la empresa y su asesoría ¿ carece de la fuerza de convicción que pretende darle la recurrente, pues no demuestran que la actora disfrutase efectivamente sus vacaciones a partir del 17 de junio de 2016 ¿y entran en contradicción con el correo electrónico obrante en autos al folio 340 que revela que seguía trabajando el día 20 de ese mismo mes.

En el plano jurídico, y en el marco del motivo sexto de su recurso, el Letrado de la empresa acusa la vulneración por la sentencia de instancia del párrafo b) del artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores , referido a la duración del contrato en prácticas. La argumentación que expone para sustentar la denuncia consiste en que, según la doctrina de suplicación que cita, el mero trascurso de unos pocos días desde la fecha vencimiento inicialmente pactada y la de la notificación de la decisión empresarial de extinguir el contrato, no es causa suficiente para considerarlo prorrogado ni para calificar la relación de indefinida.

La censura así formulada está abocada parcialmente al fracaso. De lo previsto en los artículos 19 y 20 del Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo , se desprende que si llegado el vencimiento del contrato en prácticas, lo que en este caso se produjo el 16 de junio de 2016, la trabajadora, sin solución de continuidad, sigue prestando servicios, como sucedió en este supuesto en el que la demandante continuó realizando su actividad hasta el 3 de julio de 2016, tal circunstancia debe interpretarse como expresión de la voluntad de las partes de prorrogar su vigencia por el mismo plazo pactado en el contrato, o hasta el agotamiento del período de duración máxima de 24 meses, sin que se exija que para que se produzca tal efecto hayan transcurrido un número mínimo de días, sin perjuicio de que si el empleador es una Administración Pública, condición que no ostenta la demandada, pueda descartarse la prórroga si la demora es inferior a una semana, lo que aquí tampoco sucede, pues la demandante siguió trabajando durante más de 2 semanas después de haber finalizado la duración pactada.

Lo razonado lleva a la conclusión de que la decisión empresarial de extinguir el contrato por cumplimiento del término, siendo así que había quedado tácitamente prorrogado, constituye un despido carente de justa causa ex artículo 49.1.j) del Estatuto de los Trabajadores , y fuerza a confirmar la declaración de improcedencia efectuada en la instancia aunque con razonamientos parcialmente diferentes a los empleados por el juzgador, y a desestimar la queja que plantea la recurrente relativa a la infracción de los artículos 49.1.c ) y 55.4 de dicha norma .

QUINTO.-La última pretensión ejercitada en el recurso tiene por objeto el pronunciamiento judicial relativo al salario regulador de la indemnización de despido.

La recurrente sostiene que al tomar como módulo el salario fijado para la categoría profesional de Titulado superior en el convenio colectivo de oficinas y despachos de Bizkaia para los años 2009 a 2012 (BOB 6-6-11), la sentencia conculcó el artículo 11.1.e) del Estatuto de los Trabajadores , en el que se regula la retribución de los trabajadores en prácticas, en relación con los artículos 26 , 27.1 , 82.3 y 86.3 de ese mismo Código , y con las normas reglamentarias que fijan el salario mínimo interprofesional para los años 2015 y 2016. Aduce al efecto que la norma convencional aplicada por el juzgador perdió su vigencia ordinaria el 31 de diciembre de 2012, y que un año más tarde decayó definitivamente, por lo que debe estarse al salario convenido en el contrato, superior al salario mínimo interprofesional.

Para respaldar su alegato, propone la inclusión de dos nuevos hechos probados en términos que resultan inaceptables, pues mediante el primero no quiere dejar constancia de una circunstancia de hecho importante para solventar la cuestión debatida, sino de una materia regulada en la norma convencional reseñada cuál es su duración; y con el segundo trata de añadir que la empresa suscribió sendos contratos en prácticas con otros titulados superiores en los que se pactó igual salario que en el de la actora, extremo manifiestamente intranscendente a los fines expresados pues el hecho de que les asignase esa retribución no implica que su cuantía sea la que corresponde en derecho.

Los datos que enmarcan el debate en relación al aspecto retributivo pueden compendiarse en dos: uno, de carácter fáctico y singular ¿ que en el contrato de trabajo suscrito por las partes en Leioa el 17 de diciembre de 2016 se fijó como categoría de la actora la de oficial de 2ª y como retribución total la de 858,33 euros mensuales, así como que en lo no previsto en el mismo se aplicaría la normativa general y el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos - y otro de corte jurídico y alcance genérico ¿ que el mencionado Convenio ¿ el de Bizkaia ¿ declinó el 31 de diciembre de 2013 conforme a lo previsto en su artículo 3 y en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores . En esta vertiente cabría añadir que entre los sectores incluidos en ámbito funcional del convenio colectivo estatal del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos figura el de las dedicadas a la prestación de servicios de asistencia técnica, estudios y proyectos de energía y arquitectura, en el que tiene cabida la demandada. No obstante, en la resolución del recurso no tendremos en cuenta este último extremo al no haber sido alegado por las partes.

A la luz de las anteriores coordenadas se desprende que los contendientes no obstante la decadencia del convenio colectivo sectorial provincial, decidieron sujetar la relación a lo previsto en el mismo, estableciéndose una retribución equivalente al 60 % de la prevista para la categoría profesional de oficial de 2ª en las Tablas Salariales para el año 2012 del convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia, por lo que habiendo quedado acreditado que las funciones efectivamente realizadas por la actora no fueron las propias de esa categoría, sino las de Titulado Superior, el salario que tenía derecho a percibir una vez sentada la regularidad del contrato era el 60 % del salario estipulado para esa categoría, lo que supone la suma de 1440,99 euros, en lugar de la 2401,65 euros fijada en sentencia bajo la premisa del carácter fraudulento del contrato.

Corolario de lo dicho es la estimación parcial del recurso y la reducción de la indemnización a 911,87 euros en razón de un salario diario de 47,37 euros (1440,99 x 12: 365) y de un tiempo de servicios, con el redondeo legal de 7 meses (19,25 días a razón de 33 días por año de servicio)

SEXTO.-Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación parcial del recurso formulado por la empresa demandada conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito de 300 euros que se vió obligada a efectuar para recurrir, y de la diferencia en la cantidad de condena consignada, así como que no proceda imponerle las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Fabriker Ingeniería Arquitectura e Instalaciones SL. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bilbao, de fecha 23 de enero de 2017 , que se revoca en parte, en el sentido de reducir el importe de la indemnización por despido a 911,87 euros, manteniendo sus restantes pronunciamientos. Sin costas.

Una vez firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento, debiendo reintegrarse, entonces, a la parte recurrente el depósito de 300 euros así como la diferencia en la cantidad de condena consignada, y aplicarse el resto al cumplimiento del fallo de la sentencia

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0651-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0651-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.