Sentencia Social Nº 7914/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4458/2006 de 13 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0001859

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 13 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7914/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 8 de marzo de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 47/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Organización Nacional de Ciegos de España y Luis Andrés . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de enero de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando parcialmente la demanda formulada por don Luis Andrés y desestimando la excepción dilatoria de incompetencia de los órganos del orden social de la jurisdicción, debo declarar y declaro el derecho de quién actúa a percibir la pensión de jubilación que le fue reconocida con efectos económicos de 31/10/2004 y en cuantía inicial que resulta de aplicar porcentaje del 106% a base reguladora de 1.344,85 euros, de acuerdo a superior base reguladora de 1.836,45 euros y desde el 04/07/2005 -retroacción de tres meses a la fecha en que postuló la revisión en vía administrativa-, condenando a los demandados INSS, TGSS y a la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA a estar y pasar por la anterior declaración y al I.N.S.S., en exclusiva, a hacer pago de la pensión en los términos indicados mas las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Al actor don Luis Andrés , nacido el 30/10/1939, titular de D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena con el numero NUM001 , por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Barcelona, de fecha 19/10/2004, le fue reconocido derecho a percibir prestación periódica de jubilación, con efectos económicos de 31/10/2004 y en cuantía inicial que resulta de aplicar porcentaje del 106% a base reguladora de 1.344,85 euros.

SEGUNDO.- Para el cálculo de la base reguladora tomó el INSS las cotizaciones efectivamente realizadas a favor del actor en el periodo 10/1996 a 09/2004, aplicó los correspondientes índices de actualización y dividió el resultado entre 210.

TERCERO.- Durante todo el periodo que se computó para el cálculo de la base reguladora la actora prestó servicios como vendedor del cupón para la empresa ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA.

Esta que tradicionalmente y con la anuencia de la TGSS consideró a los vendedores del cupón como representantes de comercio cotizó a favor del actor por las bases máximas del citado régimen especial.

CUARTO.- De haber efectuado la empresa las cotizaciones en el Régimen General, de acuerdo con la retribución realmente percibida -y por las que ya se cotizó por contingencia profesional- y de haberse computado éstas, la base reguladora, que acreditaría quien actúa, sería la postulada de 1.836,45 euros.

QUINTO.- Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 26/09/2000 declaró, empeliendo giro copernicano a doctrina tradicional en la materia, que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los vendedores del cupón y la empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común y no especial de un representante de comercio.

Con base a tal título judicial y con instrumentación en el Xl Convenio Colectivo de empresa, con efectos de 01/10/2001, la cotización de estos trabajadores se llevo a cabo en el Régimen General, dentro del grupo V.

lgualmente la Dirección General de la Inspección de Trabajo, en fecha 07/07/2005, levantó actas de liquidación de diferencia de cuotas correspondientes a la totalidad de vendedores correspondientes al periodo 26/09/2000 a 30/09/2001.

SEXTO.- Formuló escrito de revisión, el 04/10/2005, ante el INSS y la TGSS, pretendiendo le fuese reconocida la prestación periódica de acuerdo a superior base reguladora de 1.836,45 euros.

El escrito fue proveído por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Barcelona de 17/10/2005 que resolvía expresamente desestimar la petición revisoria y denegar la responsabilidad del INSS en la diferencia de Pensión que pudiera corresponderle y sin "perjuicio de la responsabilidad empresarial que, en su caso, declare la Jurisdicción Social".

SÉPTIMO- El 14/11/2005 formuló reclamación previa, que fue desestimada por silencio negativo y el 23/01/2006 demanda reproduciendo la pretensión que en turno de reparto correspondió a este juzgado. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que impugnaron la parte demandada ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE) y el actor, a los que se dió traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el demandante, sobre base reguladora de pensión de jubilación, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la pensión en mayor cuantía reconocida, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente propone la adición de un nuevo hecho probado para que se haga constar que la base reguladora propuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social como alternativa asciende a 1.757,72 ¤, computando las cotizaciones al Régimen General que debería haber efectuado la empresa, de acuerdo con las retribuciones realmente percibidas desde abril de 1.991 a septiembre de 2.004, y las base por las que ha cotizado el trabajador y certificadas por la ONCE en relación con los períodos previos a la integración. Se remite a los documentos que obran a los folios 53 y 54, de los que resultaría la base anteriormente indicada si se computara en el período 10-89 a 3-91 las bases efectivamente cotizadas por el demandante y, a partir de esta fecha, desde 4-91 a 9-2004 por las bases de cotización correspondientes a la retribución realmente percibida. La parte recurrente considera que dicha adición es trascendente a los efectos de resolver el recurso por lo que procede aceptar la adición que se propone.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo único, Tercera, del real Decreto 2248/1985, de 20 de noviembre, y de la Orden de 25 de marzo de 1.991 , por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros de 15 de marzo de 1991, por el que se procede a integrar en el Régimen General de la Seguridad Social al personal que viniere percibiendo la acción protectora en sustitución de la establecida en el Sistema de la Seguridad Social a través de la Caja de Previsión Social de la Organización Nacional de Ciegos, y se desarrollan determinados aspectos del mismo.

Lo que solicita la parte recurrente es que se declare que la base reguladora deba ser la de 1.757,72 ¤, y no la que propuso el trabajador, computando las bases realmente cotizadas hasta la fecha de la integración de dicho colectivo en el Régimen General, y, a partir de dicha integración de acuerdo con la retribución realmente percibida, y no como reconoce la sentencia de instancia al fijar la base reguladora con la retribución realmente percibida durante todo el período de calculo de dicha base.

El motivo del recurso no puede ser atendido. Por un lado, el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, por todas, sentencia de 29 de junio de 2.006 , ha declarado que "mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET, por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de Junio de 1984, así lo establecía en su art. 42.2 ), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial.

A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de Agosto de 2001 , acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.

De acuerdo con estos razonamientos, y como ya se ha expuesto, la Sentencia de Sala General declaró que la cotización por estos trabajadores se ha de llevar a cabo de acuerdo con la normativa del Régimen General de la Seguridad Social, otorgándose la ya destacada eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, por estimarse declarativa -y no constitutiva- como interpretadora de los preceptos aplicables desde su promulgación".

Al pasar al análisis de la pretendida infracotización, el fundamento jurídico tercero de la STS de 28 de junio de 2006 , recuerda lo siguiente: "Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de Septiembre de 1980 ,ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de Abril de 2001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS de 1966 ,que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso."

Es cierto que lo que aquí se plantea no está relacionado con un supuesto de infracotización, ni de responsabilidad prestacional, que no se cuestiona en esta alzada, sino que lo que se indica es que cuando se calculó el capital coste a efectos de integración se tomaron para dicho cálculo las bases de cotización que certificó la ONCE como cotizados, por lo que lo certificado por la ONCE en relación a los períodos previos a la integración deben ser las bases de cotización que se tengan en cuenta a los efectos de prestaciones. Pero esta argumentación no puede ser aceptada porque, como se argumenta en la resolución de instancia, con base a la doctrina unificada que cita, Sentencia de 7 de octubre de 2.004 , si las cotizaciones a computar para fijar la base reguladora de la prestación debe ser la que correspondería por la verdadera naturaleza de la prestación de servicios, como laboral ordinaria y no como representante de comercio, este criterio debe aplicarse a todo el período de calculo de la base reguladora, y no diferenciar ambos supuestos, en función de la fecha de la integración en el Régimen General de dicho colectivo, circunstancia que no alteraría el modo de cálculo de la base reguladora, sino en su caso el incumplimiento o no de la entidad demandada de sus obligaciones de cotización, pudiendo dar lugar, en su caso, a una situación de infracotización, situación también resuelta en unificación de doctrina, como anteriormente se ha indicado.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona de fecha 8 de marzo de 2.006, dictada en los autos nº 47/2006, sobre cuantía de la pensión de jubilación, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.