Sentencia Social Nº 7918/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5489/2007 de 13 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0024153

CLA

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 13 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7918/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Ángel Jesús frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 27 de diciembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 570/2006 y siendo recurrido -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Ángeles . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de agosto de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO en parte las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Ángeles contra Don Ángel Jesús , debo declarar y declaro la improcedencia del despido sufrido por Doña Ángeles , condenando como condeno a Don Ángel Jesús a la readmisión de Doña Ángeles en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regian la relación laboral con anterioridad al despido o, a opción de la empleadora, que deberá ejercitar expresamente en el plazo de los cinco días posteriores al de notificación de sentencia, abone a Doña Ángeles una indemnización en cuantía de 265'43 euros De no efectuarse opción expresa a favor del abono de la indemnización, se entenderá que la parte condenada opta por la readmisión, de ejercitarse el derecho a favor del abono de la indemnización, el despido se entenderá efectivo a fecha de 28 de junio de 2006 Y, cualquiera que sea el sentido de la opción, la parte demandada vendrá obligada a abonar a Doña Ángeles los salarios devengados desde el despido, 28 de junio de 2006, y hasta notificación de esta sentencia, a razón de 34'58 euros dia.

E igualmente debo condenar y condeno al FOGASA a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, sin perjuicio de sus responsabilidad de orden legal".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1°.- La parte actora, Doña Ángeles , mayor de edad, con DNI NUM000 ., ha venido prestando servicios por cuenta del empresario demandado, Don Ángel Jesús , desde el día 28 de mayo de 2006, con la categoría profesional de camarera.

2° - Doña Ángeles percibía su salario semanalmente, en cuantía de 250 euros El salario mensual de la actora, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, asciende a 1 .037'40 euros y diario de 34'58 euros.

3°.- Doña Ángeles no miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa.

4°.- En fecha de 28 de junio de 2006 la empresa demandada procedió .al despido de Doña Ángeles mediante comunicación verbal, alegando no aportación de los documentos necesarios- para la suscripción de contrato de trabajo con súbdito extranjero.

5°.- La actora formuló solicitud de celebración de acto de conciliación el día 12 de julio de 2006, dirigiendo su solicitud frente a Don Ángel Jesús , El acto, celebrado el día 31 de julio de 2006, concluyó con el resultado de sin efecto, sin que de comparecencia al mismo hubiera sido citado el demandado

6°. - Don Ángel Jesús se dedica a la actividad de restauración, explotando el Bar Restaurante Indians, sito en Barcelona, calle Campo Florido 52 .

7°. - El Bar Restaurante Indians dispone de un salón interior y de una terraza de octubre a junio permanece abierto al público tan solo la sala interior, de lunes a viernes, con horario de 13 00 a 16'30 y noches de los viernes y sábados, desde las 20 00 a la 01: 00 de la madrugada. La actora realizaba su trabajo desde las 19: 30 a la 01:30 horas

De junio a septiembre el servicio de restauración al público se presta exclusivamente en la terraza y en horario de tarde- noche, de 20:00 a 01:00 horas

8°.- Don Ángel Jesús es ayudado en la explotación del negocio por su esposa, en cocina y, en función de las necesidades de público asistente, por alguno de sus hijos.

9º.- La actora prestó servicios retribuidos por cuenta de Maytechuk desde el día 12 al día 21 de abril de 2006.

10°.- La demandante fue contratada por Yuka Hosteleros SL el día 21 de julio de 2006, permaneciendo de alta por cuenta de dicha empresa hasta el día 4 de agosto de 2006.

11°.- Rige el Convenio Colectivo para el sector de Turismo, Hostelería, cafés, bares y similares de Cataluña, y su revisión salarial de 26 de mayo de 2006" .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el empresario demandado -Sr. Ángel Jesús - el desfavorable pronunciamiento judicial que declaró "la improcedencia del despido" verbal (de 28 de junio de 2006 -hp 4-) "sufrido por Doña Ángeles ", a los solos efectos de solicitar que se le exima del "pago de los salarios de tramitación a los que se refiere la sentencia de instancia" (esto es los "devengados desde el despido...hasta su notificación..., a razón de 34,58 euros/día"); invocando, a tal efecto y como "fundamentos jurídico-materiales" de su pretensión, los artículos 53, 56, 61, 63, 66.2 y 82 de la Ley de Procedimiento Laboral, el 24.1 de nuestra Ley Fundamental y las sentencias que refiere del Tribunal Constitucional y de diversos Tribunales Superiores de Justicia (incluidas las dictadas por esta Sala el 13 de mayo y 2 de noviembre de 2004 ).

Adjunta dicha parte al recurso por ella interpuesto fotocopias de las actuaciones seguidas ante el Juzgado de instancia (carentes, en consecuencia, de los requisitos a que alude el 231 de la LPL) para constatar que el inicial "error en la identidad de la persona demandada" (con el subsiguiente defecto en su notificación) "le supuso al demandado no poder consignar debidamente en tiempo y forma la cantidad correspondiente en aras a detener el devengo de los salarios de tramitación".

Varias son las razones que impiden considerar la reclamada interrupción en el abono de los mismos.

Se vincula la primera al carácter extraordinario del recurso de que se trata, imponiéndose su formalización en unos términos que incumple quien elude la necesaria cita de "las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia" (art. 191c de la LPL, en relación con el 194.2 ). Circunscribe la recurrente su denuncia a la relación que efectúa de unas normas procesales (relativas a los "actos de comunicación") que si bien podrían participar de la necesaria relevancia jurídica en el supuesto de que se hubiese instado la nulidad de actuaciones por defectuosa citación de la parte al acto de la vista, resultan procesalmente inoperantes en un supuesto en el que la parte (que compareció al juicio al que fue citada) no deduce aquella rescisoria pretensión.

Además, mientras que el error inicial en la designación del empresario no tiene otro efecto que el contemplado en el artículo 103.2 de la Ley Procesal , puede éste limitar el devengo de los salarios de trámite del despido cuya improcedencia se reconoce en los términos a que alude el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores ; norma jurídico-sustantiva silenciada por quien - desde la incombatida improcedencia del despido verbal (a que se refiere el cuarto ordinal fáctico)- pudo, en efecto e independientemente de su errónea inicial citación, cumplir con los presupuestos que normativamente se imponen con la finalidad que ahora, ineficazmente (por incorrecta y extemporánea) pretende rehabilitar.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso formulado comporta la pérdida del depósito y consignación efectuados por el recurrente; firme que sea la presente resolución (art. 202 LPL ).

Devuélvase a la parte las fotocopias de los documentos que adjunta a su recurso (art. 231 LPL ).

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel Jesús contra la sentencia de 27 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social 15 de Barcelona en los autos 570/2006 , seguidos a instancia de Dª Ángeles contra el citado empresario y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por el recurrente; firme que sea la presente resolución. Debiendo devolverse al recurrente las fotocopias de los documentos que adjunta.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.