Sentencia Social Nº 792/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3051/2006 de 06 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003051/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00792/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3051/06

Sentencia número: 792/06

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. Dº. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. Dº. JAVIER PARIS MARIN

En la Villa de Madrid, a seis de noviembre de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3051/06 formalizado por la Sra. Letrada Dª. MARTA AGUIRRE PELLIN en nombre y representación de la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia de fecha 27-1-06, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de MADRID , en sus autos número 962/05, seguidos a instancia de Dª. Amelia frente a el organismo recurrente, en reclamación por derechos, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dª Amelia presta servicios como personal laboral por cuenta de la Comunidad de Madrid (Consejería de Educación) con antiguedad desde 16-6-1981 y salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 1.998,74 euros y categoría profesional de Diplomado Universitario de Enfermería (DUE).

SEGUNDO.- Desde el 1-6-02 la demandante presta servicios en el Colegio Publico Antonio Machado (Collado Villalba) en virtud de resolución del Director General de la Función Publica de 24- 4-02 que resuelve el concurso de traslado de personal laboral convocado por Orden de 16-4-01 de la Consejería de Justicia, Función Publica y Administración Local.

TERCERO.- Por resolución de 14-9-OS del Director General de Recursos Humanos de la CAM se acordó el traslado de la actora en los siguientes términos:

"Vista la propuesta de la Dirección de Area Territorial Madrid-Oeste, informada favorablemente por el Servicio de Educación Especial y Orientación Educativa de la Dirección General de Centros Docentes y una vez comunicado al Comité de Empresa esta Dirección General de Recursos Humanos en uso de las atribuciones conferidas, RESUELVE

De acuerdo con lo establecido en el artículo 66 del vigente convenio Colectivo para el Personal de la Comunidad de Madrid, el traslado de Da Amelia , personal laboral fijo, con la categoría profesional de Diplomado Universitario en Enfermería (DUE) y del puesto de trabajo 45251, desde su actual destino en el CEIP "Antonio Machado" de Collado Villalba, al CEIP "El Enebral" de la misma localidad, con carácter itinerante en centros de esa misma localidad o de localidades próximas, adscritos a la Dirección de Area Territorial Madrid-Oeste. Siendo la fecha de efectos a partir del día siguiente al de su comunicación".

CUARTO.- Obran en el expediente administrativo copias de la propuesta de la Dirección de Area Territorial Madrid oeste, del Informe del Comité de empresa de fechas 4-5-05 y 20-9-OS respectivamente que se tienen por reproducidos (doc. 2 y 12 del ramo de la demandada).

QUINTO.- Se agotó la via administrativa previa".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Dª Amelia frente a Consejería de Educación de la CAM debo declarar y declaro nulo el traslado de la actora acordado por resolución de 14-9-2005 condenado a la demandada a estar y pasar por esta declaración así como a reponer a la demandante en las anteriores condiciones de trabajo."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15-6-06, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 18-10-06 señalándose el día 2-11-06 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra sentencia que estimó la demanda rectora de las actuaciones declarando nulo el traslado de la trabajadora y condenando a la demandada a estar y pasar por ello, y a reponerla en las anteriores condiciones de trabajo, interpone recurso de suplicación la Comunidad de Madrid instrumentando una exclusiva censura jurídica, con idónea cobertura en el apartado c) del art. 191 LPL , en la que denuncia infracción del art. 66 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid y del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores .

Con carácter previo henos de examinar si la sentencia es recurrible, pues la parte actora, en su escrito de impugnación, entiende se encuentra excluido del mismo por imperativo del art. 138 apartado 4, párrafo 2º , del TRLPL.

Cierto es que el art. 138.4 invocado dispone que la sentencia dictada en el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo no tiene recurso y será inmediatamente ejecutiva, pero no lo es menos que doctrina unificada de la Sala de lo Social del TS ( así sentencias de 18-7-97, 8-4-98 , 11-5-99 y 18-9-2000 ) considera que el proceso especial regulado en el art. 138 LPL "tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el art. 41 del ET ". De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del periodo de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, "no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL , y por consiguiente, al ser ordinario, cabe recurso de suplicación. Y esto mismo es lo que acontece, mutatis mutandis, en el caso de autos por que el Magistrado de instancia, entre otros razonamientos, esgrime el de que si fuera de aplicación el art. 40 del ET invocado por la demandada ésta no ha dado cumplimiento a los requisitos formales el precepto, y entonces estamos ante un procedimiento que, a estos efectos procesales, sería el ordinario cabiendo así el recurso de suplicación.

SEGUNDO. Entrando ya a analizar el motivo sobre la normativa denunciada sostiene la CAM fue solicitado el informe del Comité de empresa el 9-8-2005 y, a la fecha de la resolución, en 14-9-2005, aún no se había recibido contestación y atendida la necesidad del servicio y el comienzo del curso escolar tuvo que adoptarse sin mayor dilación la resolución, cumpliéndose por ello con lo previsto en el art. 66 del Convenio Colectivo , no causándose indefensión, y que se ha vulnerado el art. 40 del ET por la mención que realiza a servicios en empresas con centros móviles o itinerantes.

El motivo, y con ello el recurso, ha de fracasar en atención a las siguientes consideraciones:

A). Desde el punto de vista de la justificación de la medida, efectivamente, y como acertadamente razona el Magistrado de instancia, no hay nada que oponer a la decisión organizativa adoptada, en cuanto que en el Colegio Público Antonio Machado la actora estaba dedicada como Diplomada Universitaria en Enfermería casi exclusivamente a la atención de dos alumnos diagnosticados de diversas patologías y que en el curso escolar 05/06 pasaron a educación secundaria y a otro Colegio publico respectivamente.

B). La demandada solicitó informe al Comité de Empresa, pero adoptó su decisión sin esperar a recibir dicho informe y, aunque se entendiera que el tiempo de espera fue prolongado, dada la urgencia en tomar una decisión por la apertura del nuevo curso académico, lo decisivo, a nuestro modo de ver, es que el Convenio no contempla los traslados a diferentes centros de trabajo dentro de un mismo municipio, con carácter itinerante, y a la actora se la traslada de un Colegio a otro dentro de la misma localidad "con carácter itinerante" en centros de Collado Villalba o de localidades próximas.

C). Si se quiere aplicar el art. 40 del ET , como pretende la demandada, lo ha de ser no sólo en lo que le beneficia sino también en lo que le perjudica, con todas sus consecuencias, y entre ellas ajustándose a sus requisitos formales, lo que ha obviado la CAM, al no dar cumplimiento a los mismos (notificación escrita con una antelación mínima de 30 días, opción del interesado...).

Lo razonado conduce a la desestimación del recurso confirmando íntegramente la sentencia que no ha infringido las normas denunciadas.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid de fecha 27-1-06 , en virtud de demanda formulada por Dª. Amelia contra el organismo recurrente, en reclamación de derechos y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, imponiendo costas por importe de 300 euros a la COMUNIDAD DE MADRID.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.