Sentencia Social Nº 792/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4700/2008 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004700/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00792/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029977, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004700 /2008

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Alberto , Jesús Carlos

Recurrido/s: MOTO ROAD SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID de DEMANDA 0000147 /2008 DEMANDA 0000147

/2008

Sentencia número: 792/08 M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

RODRIGO MARTIN JIMENEZ

En MADRID a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004700 /2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SUSANA MENENDEZ HERRERO, SUSANA MENENDEZ HERRERO , en nombre y representación de Alberto , Jesús Carlos , contra la sentencia de fecha 18 DE ABRIL DE 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 032 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000147 /2008, seguidos a instancia de Alberto , Jesús Carlos frente a MOTO ROAD SL, parte demandada, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El Sr. Alberto prestaba servicios desde el 01.08.05 con la categoría de mozo de almacén y percibiendo un salario de 1.100 euros al mes con p/p. El Sr. Jesús Carlos prestaba servicios con categoría de publicista, antigüedad 01.10.05 y salario de 1975 euros con p/p.

SEGUNDO.- Los actores alegan que el 21-01-08 encontraron la empresa cerrada.

TERCERO.- No ostentan en la actualidad, no han ostentado durante el año nterior la condición de delegados de personal o miembros del Comité de Empresa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que con desestimación de la demanda presentada por Alberto Y Jesús Carlos , contra MOTO ROAD SL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección,dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de los demandantes que se declare que han sido objeto de un despido improcedente, con las derechos inherentes a tal declaración, al no constar el cierre de la empresa, la representación letrada de los trabajadores interponen recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , solicita la adición de un hecho probado del siguiente tenor:

"Los trabajadores fueron despedidos por la empresa tácitamente el día 21 de enero de 2008".

La adición no puede prosperar al pretender introducir un hecho predeterminante del fallo, constituyendo la redacción pretendida una valoración jurídica que es impropia del relato fáctico, sin que se deduzca su contenido de manera directa, sin necesidad de suposiciones, más o menos razonables, de los documentos que cita.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción de los artículos 55 y 56 del ET . Exponen que la injustificada incomparecencia de la empresa al acto de juicio y el hecho que esté en paradero desconocido pone de manifiesto que han sido objeto de un despido tácito.

La realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho (STS 26-07-1988 -Ar. 6234- y 7-12-1989 -Ar. 9194 -). La sentencia recurrida considera que no se ha producido despido verbal ni de ninguna otra clase.

El artículo 91.2 LPL dispone que si el llamado a confesar no comparece sin justa causa a la primera citación, rehusare declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, " podrá ser tenido por confeso en la sentencia".Estamos ante una facultad del juzgador, no de una obligación (STS 6-11-1985, RJA 5727/1985 ) y la no declaración de confeso no puede ser motivo de recurso alguno (STS de 11-02-1972, RJA 494/1972 ), de modo que si el juez de instancia no ha hecho uso de dicha potestad discrecional, no puede efectuarlo la Sala a instancia de la parte recurrente. El momento de declarar confesa a la empresa se realiza en la sentencia, cuando se puede valorar la trascendencia que ha tenido la no asunción de la carga por el confesante y podrá ser tenida por confesa respecto de todos los hechos alegados por la otra parte, siempre que no hayan sido desvirtuados por las demás pruebas practicadas.

El motivo se desestima ya que corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido por cierre de la empresa, que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado el hecho del cierre empresarial. Cabe una acreditación de este hecho con testigos u otros medios de prueba. La citación al acto de conciliación y juicio dirigida a la empresa fue recibida por una persona que se identifica como empleado y hasta después de la sentencia no consta que la empresa está cerrada. Al no constar acreditado que con anterioridad al acto de juicio la empresa estuviese cerrada no puede considerarse que estemos ante un despido tácito, lo que lleva a confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid , en autos nº 147/2008 y acumulado nº 148/2008, seguidos a instancia de Alberto y Jesús Carlos contra MOTO ROAD SL., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000470008 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.