Sentencia Social Nº 792/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 587/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2013/0010291

Procedimiento Recurso de Suplicación 587/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Despidos / Ceses en general 261/2013

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 587/16

Sentencia número: 792/16

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 587/16 formalizado por el Sr. Letrado D. FERNANDO GARCÍA - CAPELO VILLALVA en nombre y representación de Dª. Dolores contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de MADRID , en sus autos número 261/13, seguidos a instancia de la recurrente contra ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISION MADRID y TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID S.A. con citación del MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido con vulneración de derechos fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios como personal laboral fijo para las demandadas, desde el 24-6-91, con la categoría profesional de redactora, percibiendo un salario de 36.466,64 euros anuales brutos con prorrata de pagas extras y todos los conceptos (Certificado de ingresos a cuenta del IRPF de 2012). La actora prestaba servicios en la Dirección de Informativos, en la Sección Local.

SEGUNDO.- Desde el año el 2005 la actora dejó de firmar sus informaciones hasta el momento del despido. Es decir, no aparecía su nombre en las informaciones que elaboraba. No existió objeción por parte de la dirección de la empresa.

TERCERO.- El 5-12-12 la empresa abrió un período de consultas para un despido colectivo por causas económicas, que terminó el 4-1-13 sin acuerdo.

En sentencia del TSJ de Madrid de 9-4-13 se declaró el carácter de no ajustado a Derecho la decisión empresarial de extinción de 925 contratos de trabajo del Ente y sus sociedades sobre una plantilla de 1.161. Dicha sentencia fue confirmada por STS de 26-3-14 . El Sindicato CCOO desistió en el acto del juicio de la pretensión consistente en que se declare nulo el despido colectivo por lesión de derechos fundamentales, en concreto de libertad sindical, huelga, igualdad y libertad ideológica.

CUARTO.- En el Hecho Probado Dequimoquinto de la sentencia del TSJ de Madrid de 9-4-13 se señala: 'El criterio principal de afectación se vincula a la adscripción organizativa del puesto de trabajo a alguno de los departamentos o áreas que van a ser suprimidas de forma total. Para los departamentos o áreas que, quedan afectadas de forma parcial, redimensionados, el criterio de extinción de los contratos estará vinculado a la capacidad e idoneidad de gestión y mantenimiento de la estructura organizativa, de tal forma que ante criterios de igualdad de categoría, funciones y puestos afectados, se valoran criterios de efectividad y calidad, desarrollo y capacidades, etc. Estos criterios se redefinen en la comunicación final de la decisión empresarial aportada a la autoridad laboral y se excluyen algunos empleados para ser recolocados internamente en funciones de coordinación y subcontratación de servicios técnicos externos. En los departamentos o áreas que quedan afectados parcialmente el criterio de extinción de los contratos estará vinculado a:

-La imagen que para RTVM el trabajador pueda suponer.

-La especial significación, aquellos trabajadores que, aunque su imagen no se asocie a RTVM, sea una figura destacada dentro de la comunicación y/o periodismo.

- El valor o desarrollo organizativo de cada uno de los trabajadores.

El valor o desarrollo de la gestión de los mismos, teniendo en cuenta criterios de efectividad y calidad.

No se han tenido en cuenta criterios de antigüedad o forma de ingreso en la Entidad'.

QUINTO.- Según el Hecho Probado Undécimo en la Dirección de Informativos quedan afectos 284 contratos, de los cuales redactores son 137.

SEXTO.- La actora recibió comunicación el 14-1-13 haciendo saber la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 12-1- 13, en base a las causas que indica de tipo económico, aportando los criterios de afectación de su puesto de trabajo, y poniendo a su disposición la indemnización prevista de 41.613,68 euros. Obra en autos y se da por reproducida.

SÉPTIMO.- En el Ente Público Radio Televisión Madrid y sus Sociedades se convocaron y realizaron las siguientes huelgas y paros parciales:

- 14-11-12, 24 horas.

- 15-11-12, 24 horas.

- 26-11-12, de 20 a 22 horas.

- 27-11-12, 24 horas.

- 28-11-12, 24 horas.

- 29-11-12, de 9 a 11 horas.

- 3-12-12, de 12,30 a 15,30 horas.

- 4-12-12, 24 horas.

- 5-12-12, 24 horas.

- 6-12-12, 24 horas.

- 7-12-12, 24 horas.

- 8-12-12, 24 horas.

- 9-12-12, de 14 a 15 horas y de 20,30 a 21,30 horas.

- 10-12-12, de 8,30 a 9,30, de 13 a 15 y de 20,30 a 21,30 h.

- 11-12-12, de 00 a 01, 8,30 a 9,30, 13 a 15 y de 20,30 a 21,30 h.

- 12-12-12, de 00 a 01, 8,30 a 9,30, 13 a 15 y de 20,30 a 21,30 h.

- 13-12-12, de 00 a 01, 8,30 a 9,30, 13 a 15 y de 20,30 a 21,30 h.

- 14-12-12, 24 horas.

- 15-12-12, 24 horas.

- 16-12-12, 24 horas.

- 17-12-12, 24 horas.

- 18-12-12, de 00 a 1, 8,30 a 9,20, 13 a 15,30, 20,30 a 24 horas.

- 19-12-12, de 00 a 01, 8,30 a 9,30, y de 20,30 a 21,30 h.

- 20-12-12, 24 horas.

- 21-12-12, 24 horas.

- 22-12-12, 24 horas.

- 23-12-12, 24 horas.

- 24-12-12, 24 horas

- 25-12-12, 24 horas.

- 26-12-12, 24 horas.

- 27-12-12, 24 horas.

- 28-12-12, 24 horas.

- 29-12-12, 24 horas.

- 30-12-12, 24 horas.

- 31-12-12, 24 horas.

- Del 1 de enero al 25 de enero, 24 horas.

OCTAVO.- La actora ejerció su derecho de huelga en la convocatoria de 14-11-12, en que se efectuó descuento en su nómina. Constan fichajes de la actora los días 3, 4, 9, y 11 de enero de 2013, 3, 4, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 21 y 27 de diciembre de 2012, 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 30 de noviembre de 2012, 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 30 de marzo de 2012. Disfrutó de un día de vacaciones el 2-1-13.

NOVENO.- El control de la huelga se realizaba por el personal encargado después de transcurrido el período de huelga. No existía un control exhaustivo (testifical Sr. Carlos Miguel ). La actora no reclamó por no haberse efectuado descuentos en virtud de participación en días o períodos de huelga.

DÉCIMO.- Según documentos 27 y 28 de la parte actora, en relación con los documentos 25 y 26, del total de periodistas (coordinadores, editores, redactores y titulados especialistas superiores) no despedidos en Telemadrid, excluidos los miembros del comité de empresa no hicieron huelga un total de 113 y sí hicieron huelga 8, y de los despedidos no participaron en huelgas 118 y sí participaron en huelga 163.

DÉCIMOPRIMERO.- La actora no ostenta ni ha ostentado representación de los trabajadores ni cargo sindical.

DECIMOSEGUNDO.- Se presentó papeleta de conciliación el 6-2-12. La demanda se formula el 21-2-13'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demanda de despido interpuesta por DOÑA Dolores contra ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID Y TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, Y DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DE LA PARTE ACTORA, condenando a las empresas demandadas solidariamente a abonar a la actora la indemnización de 92.916,3 euros, de los que habrá de descontarse los 41.613,68 ya percibidos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28 de junio de 2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 14 de septiembre de 2016 señalándose el día 28 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de extinción de contrato (despido) por causas de índole objetiva, independientemente de que traiga causa de un previo procedimiento de despido colectivo, tras acoger parcialmente la demanda que rige estas actuaciones, dirigida, al cabo, contra las empresas Ente Público Radio Televisión Madrid y Televisión Autonomía Madrid, S.A. (Telemadrid), figurando también como parte el Ministerio Fiscal, declaró improcedente el despido de la actora acordado con efectos de 12 de enero de 2.013, por lo que condenó a ambas codemandadas'solidariamente a abonar a la actora la indemnización de 92.916,3 euros, de los que habrá de descontarse los 41.613,68 ya percibidos'.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la demandante instrumentando tres motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el último lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado conjuntamente por las empresas traídas al proceso.

TERCERO.-Pues bien, el inicial, dirigido, como dijimos, a evidenciar erroresin facto, se alza contra el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, pidiendo, asimismo, la supresión -sin más- del octavo. El primero de los ordinales en cuestión dice:'En el Ente Público Radio Televisión Madrid y sus Sociedades se convocaron y realizaron las siguientes huelgas y paros parciales: 14-11-12, 24 horas. 15-11-12, 24 horas. 26-11-12, de 20 a 22 horas. 27-11-12, 24 horas. 28-11-12, 24 horas. 29-11- 12, de 9 a 11 horas. 3-12-12, de 12,30 a 15,30 horas. 4-12-12, 24 horas. 5-12-12, 24 horas. 6-12-12, 24 horas. 7-12-12, 24 horas. 8-12-12, 24 horas. 9-12-12, de 14 a 15 horas y de 20,30 a 21,30 horas. 10-12-12, de 8,30 a 9,30, de 13 a 15 y de 20,30 a 21,30 h. 11-12-12, de 00 a 01, 8,30 a 9,30, 13 a 15 y de 20,30 a 21,30 h. 12-12-12, de 00 a 01, 8,30 a 9,30, 13 a 15 y de 20,30 a 21,30 h. 13-12-12, de 00 a 01, 8,30 a 9,30, 13 a 15 y de 20,30 a 21,30 h. 14-12-12, 24 horas. 15-12-12, 24 horas. 16- 12-12, 24 horas. 17-12-12, 24 horas. 18-12-12, de 00 a 1, 8,30 a 9,20, 13 a 15,30, 20,30 a 24 horas. 19-12-12, de 00 a 01, 8,30 a 9,30, y de 20,30 a 21,30 h. 20-12-12, 24 horas. 21-12-12, 24 horas. 22-12-12, 24 horas. 23-12-12, 24 horas. 24-12-12, 24 horas. 25-12-12, 24 horas. 26-12-12, 24 horas. 27-12-12, 24 horas. 28-12-12, 24 horas. 29-12-12, 24 horas. 30-12-12, 24 horas. 31-12-12, 24 horas. Del 1 de enero al 25 de enero, 24 horas', en tanto que el otro, que es el que quiere eliminarse, expresa:'La actora ejerció su derecho de huelga en la convocatoria de 14-11-12, en que se efectuó descuento en su nómina. Constan fichajes de la actora los días 3, 4, 9, y 11 de enero de 2013, 3, 4, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 21 y 27 de diciembre de 2012, 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 30 de noviembre de 2012, 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 30 de marzo de 2012. Disfrutó de un día de vacaciones el 2-1-13'.

CUARTO.-Por su parte, la redacción que se propone del ordinal séptimo de la versión judicial de lo sucedido es ésta sin las negritas del texto original:'En el Ente Público Radio Televisión Madrid y sus sociedades se convocaron y realizaron, por los diferentes Sindicatos, diversas huelgas de 24 horas o de paros parciales, en los meses de noviembre y diciembre de 2012 y enero de 2013. Las jornadas de huelga convocadas y realizadas en dichos meses y hasta el despido de la trabajadora el 12 de enero, así como los fichajes de la trabajadora de las citadas jornadas de huelga son los siguientes: 1. 14/11/12, 24 h. U.G.T. Sin entrada en todo el día. 2. 15/11/12, 13:00-15:30 h. U.G.T. Salida 13:07. 3. 26/11/12, 20:00-22:00 h. U.G.T. Salida a las 16:11. No vuelve a entrar. 4. 27/11/12, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 5. 29/11/12, 09:00-11:00 h. U.G.T. Salida a las 9:20. Entrada a las 10:49. 6. 4/12/12, 24 h. C.G.T. Entrada 15:41. Salida 16:35 (54 min. permanencia). 7. 5/12/12, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 8. 6/12/12, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 9. 7/12/12, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 10. 8/12/12 (Sábado), 14:00-15:00; 20:30-21:30. CC.OO. Sin entrada en todo el día. 12. 10/12/12, 08:30-9:30, 13:00-15:00, 20:30-21:30. CC.OO. Entrada 09:09. Salida 15:32. 13. 11/12/12, 00:00-01:00, 08:30-9:30, 13:00-15:00, 20:30-21:30. CC.OO. Entrada 08:17. Salida 15:59. 14. 12/12/12, 00:00-01:00, 08:30-09:30, 13:00-15:00, 20:30-21:30. CC.OO. Entrada 12:08. Salida: 16:16. 15. 13/12/12, 00:00-01:00, 08:30-09:30, 13:00-15:00, 20:30-21:30. CC.OO. Entrada 08:08. Salida 13:31. Entrada 14:25. Salida 16:10. 16. 14/12/12, 00:00-01:00, 08:30-09:30, 13:00-15:00, 20:30-21:30. Entrada 08:05. Salida 10:35. Entrada 12:55. Salida 16:05. 17 15/12/12 (Sábado), 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 18. 16/12/12 (Domingo), 14 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 19. 17/12/12, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 20. 18/12/12, 00:00-01-00, 08:30-09:30, 13:00-15:00, 20:30-21:30. CC.OO. Entrada 08,09. Salida 16:02. 21. 19/12/12, 00-00-01:00, 08:30-09:30, 13:00-15:00, 20:30-21:30. CC.OO. Entrada 08:22. Salida 16:02. 22. 20/12/12, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 23. 21/12/12, 24 h. C.G.T. Entrada 10:31. Salida 10:47 (16 min.). 24. 22/12/12, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 25. 23/12/12, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 26.- 24/12/12, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 27. 25/12/12, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 28. 26/12/12, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 29. 27/12/12, 24 h. C.G.T. Entrada 10:09. Salida: 11:37. 30. 28/12/12, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 31. 29/12/12 (Sábado), 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 32. 30/12/12 (Domingo), 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 33. 31/12/12, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 34. 01/01/13, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 35. 02/01/13, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 36. 03/01/13, 24 h. C.G.T. Entrada 11,32. Salida 12:46. 37. 04/01/13, 24 h. C.G.T. Entrada 18:12. Salida 20:52. 38. 05/01/13 (Sábado), 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 39. 06/01/13 (Domingo), 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 40. 07/01/13, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 41. 08/01/13, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 42. 09/01/13, 24 h. C.G.T. Entrada 12:13. Salida 14:12. 43. 10/01/13, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. 44. 11/01/13, 00:00-01:30, 08:30-09:30, 13:00-15:00, 20:30-21:30. U.G.T. Entrada 08:11. Salida 13:21. Entrada 14:54. Salida 16:06. 45. 12/01/13, 24 h. C.G.T. Sin entrada en todo el día. De las treinta y dos jornadas de huelga de 24 horas convocadas en noviembre y diciembre, consta que no existen fichajes de entrada de la trabajadora en 26 de dichas jornadas. En las otras seis jornadas constan breves tiempos desde el fichaje de entrada hasta la salida. Así; en la jornada del 4/12/12 el tiempo transcurrido entre la entrada y la salida es de 54 minutos, en la de 21/12/12 dicho periodo es de 16 minutos, en la de 27/12/12 el tiempo asciende a 1:28' h., en la de 3/1/13 transcurren 01:14'. En la de 4/01/13 en horario de tarde, a partir de las 18:12, 2:40'. En la de 9/01/13, 1:59'. Durante los meses de marzo, noviembre y diciembre de 2012, que son los únicos de los que la Empresa ha aportado el registro de fichajes, cuando no ha habido convocadas jornadas de huelga la trabajadora ha fichado normalmente'. A tal fin, se apoya en los documentos que figuran a los folios 511 a 519, 520 y 520 vuelto y 523 y 523 vuelto de las actuaciones. Esta petición novatoria decae por diversas razones.

QUINTO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto:'(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

SEXTO.-Dijimos que son varias las razones que conducen al fracaso de este motivo y, efectivamente, es así. Ante todo, porque los documentos que le sirven de soporte son los mismos que la Jueza quotuvo en cuenta para sentar las conclusiones fácticas que la recurrente quiere alterar e, incluso, suprimir, lo que supone un vano intento por suplir el criterio valorativo de la Juzgadora, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado. Además, datos como la Organización Sindical convocante de las diversas jornadas de huelga -total o parcial- carecen de relevancia para el signo del fallo, sin que, por otra parte, la inexistencia de fichaje de entrada al centro de trabajo o salida de él, al igual que la realidad del efectuado en su caso, impliquen la probanza, salvo acudiendo a conjeturas e hipótesis ajenas al cauce procesal elegido, del ejercicio del derecho individual de huelga por parte de quien hoy recurre, habida cuenta que tal circunstancia pudo deberse a múltiples razones de índole diferente, máxime ante la situación de deficiente supervisión y control que por aquel entonces existía a consecuencia del inicio anunciado, y luego materializado, de un procedimiento de despido colectivo cuyo período de consultas comenzó el 5 de diciembre de 2.012 y finalizó sin acuerdo en fecha 4 de enero de 2.013 (hecho probado tercero), a lo que se une que no consta qué días de los que se mencionan como no trabajados la actora tenía realmente que prestar servicios en función de la distribución de su jornada, turno asignado y coincidencia de domingos y festivos. A modo de ejemplo, insiste en que el 2 de enero de 2.013 no fichó en todo el día, cuando el hecho probado octavo dice que disfrutó de vacación.

SEPTIMO.-Así, el ordinal noveno de la premisa histórica de la resolución impugnada, que no es atacado, expresa:'El control de la huelga se realizaba por el personal encargado después de transcurrido el período de huelga. No existía un control exhaustivo (testifical Don. Carlos Miguel ). La actora no reclamó por no haberse efectuado descuentos en virtud de participación en días o períodos de huelga'. A mayor abundamiento, se trata de cuestión que la Juez de instancia ponderó, argumentando en el fundamento cuarto de su sentencia:'(...) Por otro lado, de la prueba practicada no resulta acreditado que la actora secundase todos los días de huelga y/o paros parciales, pues no se desprende de los fichajes realizados, al margen de que no se le efectuasen descuentos, ni lo pusiese en conocimiento de la empresa, y de que el control de la empresa sobre ese particular no fuese exhaustivo. Centrándonos en la actora, que es la situación que ha de enjuiciarse en este pleito, no es sostenible que tuviese una participación activa y total en todas las convocatorias de huelga o paros parciales. No se deduce de las pruebas objetivas practicadas. La testifical propuesta por la actora no es conducente para la demostración de que realizó todas las huelgas, porque es imposible que dos trabajadores conozcan todos los turnos y entresijos del Departamento, porque lo contradice el sistema de fichaje, y porque las testigos no han mostrado fiabilidad, en cuanto ni siquiera pueden concretar el número de trabajadores en la Sección Local del Departamento de Informativos'.Ciertamente, claro.

OCTAVO.-Además, la propia actora reconoce la irrelevancia de esta pretensión cuando en el motivo tercero aduce:'(...) Que la actora realizara todas o sólo algunas de las huelgas convocadas en su horario es de todo punto intrascendente a los efectos de la discriminación, desde el momento en que el indicio de discriminación no lo es en relación con la realización de todas las huelgas, sino con el mero ejercicio del derecho'.Por consiguiente, el motivo se rechaza, sin perjuicio de que la Sala no tenga ningún inconveniente en admitir que la recurrente participó parcialmente, al menos, en las jornadas de huelga convocadas por los Sindicatos desde 14 de diciembre de 2.012 hasta que el 12 de enero de 2.013 se materializó la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas en el marco de un procedimiento de despido colectivo.

NOVENO.-El motivo que sigue, con igual amparo adjetivo y designio que el anterior, insta la modificación del hecho probado décimo, a cuyo tenor:'Según documentos 27 y 28 de la parte actora, en relación con los documentos 25 y 26, del total de periodistas (coordinadores, editores, redactores y titulados especialistas superiores) no despedidos en Telemadrid, excluidos los miembros del comité de empresa no hicieron huelga un total de 113 y sí hicieron huelga 8, y de los despedidos no participaron en huelgas 118 y sí participaron en huelga 163'. Su único objeto consiste en variar el número de periodistas que no ejercieron su derecho de huelga y, a su vez, no se vieron afectados por el despido colectivo, que cifra en cuatro en lugar de 8. Por ello, ofrece este texto alternativo:'Según documentos 27 y 28 de la parte actora, en relación con los documentos 25 y 26, del total de periodistas (coordinadores, editores, redactores y titulados especialistas superiores) no despedidos en Telemadrid, excluidos los miembros del comité de empresa no hicieron huelga un total de 113 y sí hicieron huelga 4, y de los despedidos no participaron en huelgas 118 y sí participaron en huelga 163. De esta manera, el 96,58% de los periodistas que permanecieron en Telemadrid tras el E.R.E. no habían hecho huelga. Y sólo el 3,42% había participado en alguna huelga. De los periodistas que habían ejercido el derecho a la huelga (4 que continúan trabajando y 163 que fueron despedidos), el 97,60% fueron despedidos en el E.R.E.'. A tal fin, se basa en los documentos obrantes a los folios 336 a 342 de autos -el cual aparece repetido numerado como único al 503- y 374 a 378.

DECIMO.-Tampoco este motivo puede prosperar, ya que adolece de los mismos defectos de planteamiento que el precedente, siendo así, además, que se trata de petición que también se actuó en la instancia cuando la actora solicitó rectificación de la sentencia, y que laiudex a quodenegó en auto datado el 11 de marzo de 2.016 (folios 542 a 544 de las actuaciones), señalando, al efecto:'En el caso que nos ocupa el solicitante pretende que se realice una variación a la que no se puede acceder puesto que según su propia documental, folio 172, el dato que consigna la sentencia en el Hecho Probado Décimo es correcto, al margen de que no altere el contenido y conclusión resolutoria', razón ésta -la otra corresponde a la valoración de la prueba que le compete en exclusiva- que la Sala no puede por menos que asumir, por cuanto la revisión que se interesa carece de trascendencia para la suerte del recurso, toda vez que lo auténticamente relevante es que de los periodistas afectados por el despido colectivo 118 no participaron en ninguna de las jornadas de huelga o paros parciales convocados y, en cambio, otros 163 sí. Al hilo de lo anterior, los porcentajes que el motivo quiere introducir no son admisibles, pues resultan interesados y, sin embargo, no se deja constancia de otros que sí podrían serlo, como, por ejemplo, que de los 281 periodistas despedidos en total por causas objetivas, -redondeando- el 58 por 100 secundó los paros totales o parciales, en tanto que el 42 por 100 restante no. El motivo, pues, claudica.

UNDECIMO.-El tercero y último, destinado a censurar erroresin iudicando, trae a colación como infringidos los artículos 55.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, entonces vigente, así como 14 y 28 de la Constitución y 96.1 b) de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Bien mirado, se trata de la cuestión nuclear que enfrenta a los litigantes, habida cuenta que la recurrente reitera su pretensión de que se declare la nulidad del despido por causas objetivas producido el 12 de enero de 2.013 amparándose en lo que califica como lesión del derecho fundamental a no ser discriminada por haber ejercido el derecho de huelga ( artículo 14, en relación con el 28.2, de nuestra Carta Magna ).

DUODECIMO.-En este punto resulta menester una precisión: inicialmente, la demandante alegaba dos razones para fundar la reclamación de nulidad de tan repetida decisión extintiva. Las resume la Magistrada de instancia en el fundamento segundo de su sentencia, en el que señala:'El actor impugna la extinción acordada en base a diversos motivos. En primer lugar interesa la nulidad por entender que se ha discriminado a la actora por ejercer su derecho de huelga, dado que ha participado en todas las huelgas convocadas, y el porcentaje de periodistas y redactores despedidos está relacionado con los que hicieron huelga muy por encima de los que no participaron en las huelgas. En segundo término sostiene discriminación en cuanto fue incluida en el ERE por no firmar las noticias desde 2005 acogiéndose a la cláusula de conciencia, alegando que ninguno de los periodistas que hizo huelga y dejó de firmar noticias ha permanecido en la empresa', razón esta última que se anuda al artículo 20.1 de la Constitución y en la que, tras ser desechada en la instancia, no vuelve a incidirse en esta sede, manteniendo, eso sí, la primera.

DECIMOTERCERO.-La tesis de la recurrente con las premisas de las que parte fue rechazada por laiudex a quoen criterio que este Tribunal ha venido acogiendo repetidamente. Así, la Juez de instancia razona al respecto:'(...) En este pleito, y en cuanto a la discriminación por razón del ejercicio del derecho de huelga la parte demandante realiza un estudio comparativo según el cual es relevante el número de trabajadores no despedidos que no participaron en las huelgas, frente a los que sí la hicieron y sobre todo los que permanecieron tras no haber secundado las huelgas. Sin embargo, estos porcentajes o números totales no son significativos a los fines pretendidos porque realmente, y siguiendo las cifras que baraja, el ejercicio de la huelga no fue determinante para ser afectados por el ERE, dado que existieron trabajadores que no participaron y fueron despedidos y viceversa, otros que hicieron huelga y no fueron despedidos. Y sobre todo teniendo en cuenta, que dado que las huelgas, en general fueron bastante masivas, y por el número de extinciones incluidas en el ERE, es inevitable que muchos de los trabajadores estuviesen afectos y hubiesen efectuado huelga. (...) Es decir que los elementos constatados y contrastados no son indicio suficiente de la probabilidad de lesión del derecho invocado. Finalmente no puede dejar de indicarse que no puede convertirse en escudo protector absoluto para quedar inmune frente a un ERE la participación en algunas huelgas, pues ello supondría detrimento para los que también legítimamente eligen no secundarlas'.

DECIMOCUARTO.-Nótese que según el hecho probado tercero el despido colectivo de que trae causa la extinción individual por causas objetivas frente a la que se alza quien hoy recurre afectó a un total'de 925 contratos de trabajo del Ente y sus sociedades sobre una plantilla de 1.161', extinción colectiva que fue declarada no ajustada a Derecho en sentencia firme de esta Sala de suplicación (Sección Cuarta) de 9 de abril de 2.013 -autos acumulados números 18/13, 23/13 y 24/13-, y que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo confirmó en la suya de 26 de marzo de 2.014 (recurso nº 158/13 ), dictada en casación ordinaria. A su vez, el ordinal cuarto de la versión judicial de los hechos de la ahora recurrida sienta:'En el Hecho Probado Dequimoquinto de la sentencia del TSJ de Madrid de 9-4-13 se señala: 'El criterio principal de afectación se vincula a la adscripción organizativa del puesto de trabajo a alguno de los departamentos o áreas que van a ser suprimidas de forma total. Para los departamentos o áreas que, quedan afectadas de forma parcial, redimensionados, el criterio de extinción de los contratos estará vinculado a la capacidad e idoneidad de gestión y mantenimiento de la estructura organizativa, de tal forma que ante criterios de igualdad de categoría, funciones y puestos afectados, se valoran criterios de efectividad y calidad, desarrollo y capacidades, etc. Estos criterios se redefinen en la comunicación final de la decisión empresarial aportada a la autoridad laboral y se excluyen algunos empleados para ser recolocados internamente en funciones de coordinación y subcontratación de servicios técnicos externos. En los departamentos o áreas que quedan afectados parcialmente el criterio de extinción de los contratos estará vinculado a: La imagen que para RTVM el trabajador pueda suponer. La especial significación, aquellos trabajadores que, aunque su imagen no se asocie a RTVM, sea una figura destacada dentro de la comunicación y/o periodismo. El valor o desarrollo organizativo de cada uno de los trabajadores. El valor o desarrollo de la gestión de los mismos, teniendo en cuenta criterios de efectividad y calidad. No se han tenido en cuenta criterios de antigüedad o forma de ingreso en la Entidad'', agregando el siguiente:'Según el Hecho Probado Undécimo en la Dirección de Informativos quedan afectos 284 contratos, de los cuales redactores son 137'.

DECIMOQUINTO.-Dicho esto, el pronunciamiento de la resolución recurrida coincide con el que esta misma Sección de Sala hizo en su sentencia de 30 de octubre de 2.015 (recurso nº 615/15 ), al igual que otras Secciones que han tenido ocasión de abordar idéntica controversia material. En este sentido dijimos entonces:'(...) Por último, el mero hecho de que el actor esté afiliado a un Sindicato, o haya participado en la huelga, sin una especial significación, no es determinante de concurrencia de vulneración de derechos fundamentales, y en todo caso se ha dado una justificación objetiva y razonable por la empresa de que su comportamiento es ajeno o extraño a tal vulneración, teniendo en cuenta el número de trabajadores afectados por el despido colectivo y la supresión del departamento en que prestaba servicios el actor'.

DECIMOSEXTO.-De igual modo, citar la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 10 de noviembre de 2.015 (recurso nº 597/15 ), conforme a la cual:'(...) Por lo que se refiere a la pertenencia de la demandante al sindicato CGT y la convocatoria de huelga en la entidad demandada hecha por el citado sindicato, esta Sala se ha pronunciado en procesos anteriores entendiendo que estos datos carecen de entidad bastante para constituir indicios de vulneración del derecho de libertad sindical, en el contexto de un despido colectivo que afectó a centenares de trabajadores sin constancia de elemento alguno que sugiera un panorama discriminatorio. Según las resoluciones dictadas en dichos procesos, debe también tenerse en cuenta que la empresa ha acreditado la real existencia de la situación económica negativa alegada, habiéndose declarado pese a ello no ajustada a derecho la decisión empresarial colectiva en consideración al alto número de trabajadores afectados, que se juzgó desproporcionado, aunque sin referencia alguna a la proporción que pudiera haber sido adecuada. En definitiva, la mera alegación de que el despido constituye una represalia empresarial debida a la condición de afiliada de la actora al Sindicato CGT, así como, en mayor medida, a su especial actividad sindical, no puede erigirse sin más en causa determinante de la declaración de nulidad. La sentencia de instancia no ha eludido la aplicación al respecto de la doctrina constitucional, y no cabe identificar el hecho (la afiliación y el ejercicio de la actividad sindical) con el instrumento de que dispone el trabajador (el indicio razonable) para obligar a la empresa, en la esfera procesal, a demostrar que la extinción del contrato -en el marco del despido colectivo del que trae causa y que ha afectado a un elevado número de trabajadores- no ha obedecido a motivo de cariz anticonstitucional', a lo que agrega más adelante:'(...) Ha de tenerse en cuenta que el derecho de permanencia en la empresa en el caso de despido colectivo afecta exclusivamente a los representantes legales de los trabajadores, como señala el art. 51.5 del ET , condición que la actora no tiene (ordinal segundo) por lo que la nulidad del despido solo podría fundarse en conducta de la empresa vulneradora del derecho a la libertad sindical pero fuera del marco de la prioridad regulada en dicha norma. Y ya se ha dicho que en este aspecto, la acción es infundada, como lo es la preferencia aducida por la demandante sobre los dos trabajadores, entre 297, que tienen su misma categoría y que realizan las mismas funciones, pues aun siendo así, el derecho de prioridad alcanza exclusivamente a quienes ocupan cargo de representación social, quedando en lo demás la actora en igualdad de condiciones que dichos trabajadores. Su afiliación al sindicato o la actividad sindical destacada no le otorgan un plus de permanencia sobre estos, sin extenderse obviamente el ámbito de garantía de los representantes de los trabajadores a otros supuestos, como el de la afiliación al sindicato o un destacado protagonismo en el ejercicio de sus funciones, a salvo de que se demuestre que en el despido subyace móvil ilícito, sancionado con la nulidad ( art. 55.5 del ET )'.

DECIMOSEPTIMO.-Igual fue la conclusión que esta Sección Primera alcanzó en sentencia de fecha 26 de febrero de 2.016 (recurso nº 46/16 ), resolución judicial que ganó firmeza. Lo argumentado al final del motivo acerca de la necesidad de invertir la carga probatoria queda contradicho por las razones esgrimidas en los diferentes pronunciamientos de esta Sala en relación con la objetividad de las causas invocadas por las empresas para emprender el procedimiento de despido colectivo del que deviene la presente medida extintiva de índole individual, sin perjuicio, claro está, de que la decisión final resultase, a la postre, no ajustada a Derecho, así como en atención a la notable porción de la plantilla que resultó afectada y a los criterios de selección empleados. En conclusión: también este motivo se desestima y, con él, el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Dolores , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de los de Madrid en 24 de febrero de 2.016 , en los autos núm. 261/13, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra las empresas ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID y TELEVISION AUTONOMIA MADRID, S.A. (TELEMADRID), figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, en materia de extinción de contrato (despido) por causas objetivas y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.