Sentencia Social Nº 7927/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5915/2007 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 23 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7927/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Marco Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 26 de junio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 219/2006 y siendo recurridos Mutua Fremap, Eid S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de marzo de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2006 que contenía el siguiente Fallo: " Que, desestimando la Demanda interpuesta por Marco Antonio , contra la Empresa EID, S. L., contra la Mutua FREMAP, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre grado de incapacidad, derivado de accidente de trabajo, para su profesión habitual de PROFESOR DE EDUCACIÓN FÍSICA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada, confirmando las Resoluciones recurridas "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Marco Antonio , con fecha de nacimiento de 2 de Abril de 1.975, está afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

SEGUNDO.- Sufrió un accidente el día 21 de Julio de 2.004, trabajando para EID, S. L.

TERCERO.- La Empresa tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua FREMAP, y se encuentra al corriente en el pago de cuotas de Seguridad Social.

CUARTO.- Su profesión habitual, al producirse el accidente, era la de PROFESOR DE EDUCACIÓN FÍSICA.

QUINTO.- La Base Reguladora de la prestación de la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual es de Euros.

SEXTO.- Fue dado de Alta Médica el día 18 de Febrero de 2.005, con efectos del día de su fecha.

SÉPTIMO.- Según el dictamen emitido por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, a día 11 de Octubre de 2.005, presenta las lesiones siguientes:

DISMINUCIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE LA ARTICULACIÓN TIBIO-PERONEO-ASTRAGALINA EN MENOS DEL CINCUENTA POR CIENTO.

CICATRIZ HIPERTRÓFICA; HIPOTROFIA GEMELO IZQUIERDO.

OCTAVO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 15 de Noviembre de 2.005, se resolvió:

Declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho de Marco Antonio a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1.280 Euros, de cuyo pago es responsable la Mutua FREMAP, según los Números 102 y 110 del Baremo Anexo a la Orden de 11 de Mayo de 1.988 y Orden de 18 de Abril de 2.005, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notificar la presente resolución a las partes interesadas.

NOVENO.- Frente a la Resolución mencionada, el trabajador interpuso Reclamación Previa a 27 de Diciembre de 2.005, por considerar que está afectado de una incapacidad permanente en el grado de parcial, derivada de accidente de trabajo.

DÉCIMO.- La Reclamación Previa se desestimó a 3 de Febrero de 2.006, lo que se notificó al trabajador a 21 de Febrero de 2.006.

UNDÉCIMO.- El trabajador presenta las lesiones siguientes:

DISMINUCIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE LA ARTICULACIÓN TIBIO-PERONEO-ASTRAGALINA EN MENOS DEL CINCUENTA POR CIENTO.

CICATRIZ HIPERTRÓFICA; HIPOTROFIA GEMELO IZQUIERDO.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor, en la que pretendía se declarase que las secuelas que le afectan constituyen una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de profesor de educación física y no sólo lesiones permanentes no invalidantes reconocidas en vía administrativa.

Con amparo en la previsión contenida en el art. 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende el demandante la revisión de los hechos probados undécimo y quinto del relato histórico sustituyendo los textos originales de ambos por otros con el siguiente respectivo contenido: Undécimo " El trabajador sufrió rotura del tendón de aquiles izquierdo, siendo intervenido quir'rugicamente y quedando como secuelas dolor en dicho tendón, con hipotrofia de la musculatura gemelar (perimetro gemelar izquierdo 38 y derecho 44); disminución de fuerza de flexores de tobillo izquierdo; limitación a la flexo extensión (tobillo izquierdo 10-30 y tobillo derecho 40-45) y cicatriz hipertrófica ". Quinto " La base reguladora de la Incapacidad permanente parcial es de 836,10 euros mensuales ".

En apoyo de su pretensión cita el contenido de los folios 48 a 50 de autos para la revisión del undécimo, que incorporan informe clinico laboral de la Mutua, los folios 23 a 27 y 47, a informe del Hospital Clinico e informe del ICAM. El folio 118 para la del quinto.

El motivo no puede acogerse, si se tiene en cuenta que como tiene establecido con reiteración el Tribunal Supremo (s.s. de 18 de enero y 30 de octubre de 1988 entre otras) para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente estime equivocado, contrario a lo que acredite o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración histórica tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándolos; 3) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que estime se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea dable una cita genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que los documentos y pericias no sean los mismo de los que haya extraido su convicción el Juzgador y ponga de manifiesto el error de una manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impiden incorporar al relato histórico hecho cuya inclusión a nada prácticos conduciría. En el supuesto de autos el Juzgador de instancia ha formado su convicción para sentar las afirmaciones que contienen los hechos probados cuya revisión se pretende, en los medios de prueba que se especifican en el segundo de los Fundamentos de Derecho y entre ellos, aquéllos en que pretende basarse la revisión, de tal suerte que acceder a ésta implica tanto como sustituir el imparcial criterio del Magistrado por el interesado de parte. En cuanto al error que se denuncia del hecho quinto ha de subsanarse en cuanto a que efectivamente lo solicitado no era la declaración de incapacidad permenente total y sí parcial, mas no en cuanto el salario regulador requerido pues el solicitado en la demanda era el de 656,19 euros mensuales, que es el aceptado por la Mutua y empresa en el acto de juicio (folio 16 vlto.) y es asimismo el que se deduce del folio 118 citado, siendo en consecuencia el que debe figurar, supliendo la omisión de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con amparo en lo previsto en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se formula por el recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por inaplicación del art. 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1999 de 20 de junio , pues, a su entender, las secuelas reseñadas en el ordinal undecimo, de aceptarse su revisión, son tributarias del grado de incapacidad permanente parcial solicitado.

El motivo no puede prosperar, si se tiene en cuenta que la incapacidad permanente parcial, el texto legal vigente la define como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde el punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su mismo categoría profesional, etc.), como cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

En el supuesto de autos y en el estado actual de las secuelas que presenta el trabajador, según el inmodificado relato histórico, no disminuyen su rendimiento normal en cuantía igual o superior al 33%. El recurrente discrepa del razonamiento hecho por el juzgador de instancia en el segundo de los Fundamento de Derecho, en el sentido que el trabajador sólo presenta una ligera disminución de la movilidad de la articulación tibio-peronea astragalina e hipotrofia del gemelo izquierdo que no puede entenderse reduzcan el rendimiento normal del trabajador en al menos un 33%. Ha de mantenerse tal conclusión, alcanzada previo examen de la prueba y relacionando la incidencia de las secuelas sobre el desarrollo por el trabajador de su profesiograma laboral de profesor de educación fisica, para, la que puede tener alguna mayor dificultad en la actualidad, pero aquella prueba del grado de pérdida de rendimiento apuntado, no se ha producido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marco Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 de Barcelona de fecha 26.06.2006 dictada en el procedimiento nº 219/2006, seguido a instancia del ahora recurrente contra Tesoreria General de la Seguretat Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, EID S.A. y FREMAP MATEPSS Nº 61 que confirmamos con la precisión hecha respecto del hecho quinto del relato histórico.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.