Sentencia Social Nº 793/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2588/2004 de 14 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

RSU 0002588/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00793/2004

170404

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0002574, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002588 /2004

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Casimiro

Recurrido/s: AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA AENA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0001227

/2003

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA MARGARITA MARISCAL DE GANTE MIRÓN

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ALVAREZ

__________________________________________________

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil cuatro, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 793/04-L :

En el recurso de suplicación número 2.588/04 interpuesto por DON Casimiro , frente a la sentencia número 50/04, dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de Madrid, el día 16 de febrero de 2.004, en los autos número 1.227/03, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Casimiro , por despido, contra ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) y en su día se celebró el acto del juicio, habiéndose dictado la sentencia que aquí se impugna, que en su parte dispositiva dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Casimiro contra el ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido del actor, absolviendo a la empresa de sus pedimentos."

SEGUNDO.- En la resolución impugnada se declaran los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- D. Casimiro ha venido prestando sus servicios para el ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) desde el 16 de noviembre de 1970 como técnico de ingeniería de Infraestructuras y Mantenimiento aeroportuario y un salario mensual prorrateado de 2.582,33 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El 30 de mayo de 2.003 el Director del Aeropuerto de Barajas comunica a la Dirección de recursos humanos que se ha recibido escrito de denuncia del Comisario Jefe del Puesto fronterizo de Policía de dicho Aeropuerto en la que se señala que el demandante ha sido sorprendido durante su jornada laboral visitando la sala de inadmitidos sin haber sido designado letrado de aquellos ciudadanos.

TERCERO.- El 9 de junio de 2.003 se procede a la incoación de expediente disciplinario lo que se notifica al actor con fecha 26 de junio de 2.003.

CUARTO.- El 4 de agosto de 2.003 se toma declaración al actor. El 2 de octubre de 2.003 se notifica el pliego de cargos de 30 de septiembre de 2.003, formulándose pliego de descargos el 16 de octubre de 2.003. Se formula propuesta de resolución el 23 de octubre de 2.003 y por resolución de la misma fecha se le impone al actor la sanción de despido lo que se notifica al actor el 24 de octubre y al Comité de Empresa el 27 de octubre.

QUINTO.- En la comunicación de sanción se le imputa al actor: 1.- que el viernes 25 de abril de 2.003 y el lunes 30 de junio de 2.003 durante su jornada laboral, el expedientado fue a la secretaría del Puesto fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas y presentó, en su condición de abogado, varios escritos en el Registro de la Comisaría del Aeropuerto de Madrid/Barajas identificándose como abogado ante el funcionario de policía para entrar en la Comisaría. 3.- el sábado 12 de julio de 2.003 ejerció sus funciones de Letrado del turno de oficio, designado por el Ilustre colegio de Abogados de Madrid, ante el Grupo de Inmigración del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid/Barajas, prestando asistencia letrada a los ciudadanos extranjeros que, posteriormente, fueron retornados a su lugar de origen. 4.- que el expedientado a la fecha de incoación del expediente disciplinario no tenía concedida la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas. 5.- que... durante su jornada laboral y prevaliéndose de su condición de trabajador de la Entidad Pública Aena y utilizando su tarjeta personal de identificación de Aena, entró en repetidas ocasiones, en los meses de abril, mayo y junio de 2.003, en el puesto fronterizo y en las dependencias policiales de la Dirección General de dicho puesto fronterizo del Aeropuerto de Madrid/Barajas. Concretamente... entró en la planta 0, donde se encuentra la Sala de Espera con los pasajeros que van a ser entrevistados para ser o no admitidos en España y el Grupo de policía de Control de Vuelo, así como en la Planta 1ª donde se encuentra el Grupo de Policía de Rechazos y los pasajeros extranjeros que van a ser inadmitidos en España. ... que los motivos por los cuales entró... fue para preguntar e interesarse por la situación administrativa de ciudadanos extranjeros que se encuentran a la espera de ser entrevistados para ser o no admitidos en España o que ya han sido inadmitidos en España, habiéndose identificado como abogado de estos ciudadanos extranjeros y llegando, incluso, a ser expulsado de dichas dependencias por la policía, al no haber sido designado como abogado por ningún ciudadano extranjero... Un funcionario del Cuerpo de Policía cogió la tarjeta identificativa personal de Aena que el expedientado portaba visiblemente, la fotocopió y procedió a su devolución. 6.- El actor desarrollaba estas actividades durante su jornada laboral.

SEXTO.- El actor se incorpora el 21 de marzo de 1.997 al Turno de Oficio Civil General y Familia del Colegio de Abogados de Madrid, causando baja el 30 de octubre de 2.002; el 27 de diciembre de 2.000 se incorpora al turno de violencia doméstica, civil, penal y guardias, causando baja el 18 de marzo de 2.002. El 21 de marzo de 1997 se incorpora al Turno Penal General, procedimiento Abreviado General y Guardias, continuando en la actualidad. El 30 de diciembre de 2.002 se incorporó al Turno de Administrativo General, Administrativo Especial, Turno de Refugiados y Guardias de Refugiados, continuando en la actualidad. El 8 de septiembre de 1.993 causa alta como abogado ejerciente en el Colegio de Abogados de Alcalá de Henares, permaneciendo de alta desde dicha fecha en el Turno de Asistencia al Detenido y turno de Oficio.

SÉPTIMO.- El 12 de mayo de 2.003 el actor solicita la compatibilidad de actividad. Por resolución del Director General de Inspección, Simplificación y Calidad de los Servicios del Ministerio de Administraciones Públicas se resuelve conceder la compatibilidad solicitada para el ejercicio libre de la abogacía, con exclusión expresa de toda actividad que pueda incidir en las limitaciones contenidas en los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre, en relación con el artículo 9 del RD 598/85 de 30 de abril, excluyéndose de dicha compatibilidad la intervención en asuntos cuyo contenido se relaciones directamente con los sometidos a informe, decisión, ayuda financiera o control del Departamento, Organismo, Ente o empresa públicos a que está adscrito el interesado o en el que preste sus servicios y, en general, en cualquier acto o gestión que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia y en particular, de aquellos que, bien sea ante los Tribunales o fuera de ellos, que coincidan con el horario del puesto público, no pudiendo actuar profesionalmente en aquellos asuntos en los que esté interviniendo o tenga que intervenir por razón del puesto público, debiendo abstenerse de prestar servicios profesionales a las personas físicas o jurídicas, a las que esté obligado a atender en el desempeño de dicho puesto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.1.a) de la Ley.

OCTAVO.- El actor en el año 2.003 en varias ocasiones ha acudido a las dependencias Policiales del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas con su tarjeta de empleado de AENA en lugar visible, preguntando por ciudadanos extranjeros que van a ser expulsados o inadmitidos en España, entre las 12 y 14 horas de la mañana y las 16 y 18 horas de la tarde. No consta que se entrevistase con ningún ciudadano extranjero. El 29 de mayo de 2.003 fue expulsado de la comisaría por estos mismos hechos. En otras ocasiones ha acudido como designado por el Colegio de Abogados.

NOVENO.- En agosto de 2.000 el actor solicitó una plaza como licenciado en Derecho de la Dirección de Planificación y control Económico y de Gestión de AENA indicando como méritos el ejercicio libre de la abogacía como colaborador de dos despachos de abogados, desde abril de 1.993. La petición fue dirigida al Director de Recursos Humanos.

DÉCIMO.- Se ha agotado la vía previa administrativa, presentándose el 7 de noviembre de 2.003."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el demandante, con intervención de la Letrada DOÑA MARÍA LUZ RUIZ VILLANUEVA, habiendo sido impugnado de contrario por la Letrada DOÑA YOLANDA OTERO SÁNCHEZ, en representación del demandado. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la modificación del hecho probado segundo, para el que se propone la siguiente redacción:

"El 29 de mayo de 2.003 el Comisario Jefe del Aeropuerto de Madrid-Barajas informó a la Dirección de dicho Aeropuerto que D. Casimiro , Técnico de ingeniería de Infraestructura y Mantenimiento Aeroportuario, en horarios de mañana, ha sido sorprendido interesándose por ciudadanos en situación de rechazados en frontera, sin estar bajo la consideración jurídica de letrado de los anteriores. Asimismo ha sido visto en otras dependencias policiales del Aeropuerto interesándose por ciudadanos extranjeros sujetos a trámite de inmigración."

Al efecto se basa en el texto de la denuncia que figura como folio 5 del expediente sancionador, en el que no se dice que fuera sorprendido durante su jornada laboral, sino sólo en horario de mañana sin precisar hora, pudiendo haber sido visto antes o después de dicha jornada o dentro de los 30 minutos de descanso diario retribuido.

Efectivamente del escrito de denuncia, en el que se basa el comunicado del Director del Aeropuerto al de Recursos Humanos, no puede colegirse hora concreta alguna en la que fuera visto el actor, por lo que del mismo no se sigue su coincidencia con la jornada laboral, por lo que es evidente el error en que incurre el hecho probado segundo, al desprenderse del citado escrito únicamente los extremos referidos por el recurrente, estimándose el motivo.

SEGUNDO.- Interesa asimismo el recurrente la supresión del siguiente inciso del hecho probado octavo:

"El 29 de mayo de 2003 fue expulsado de la Comisaría por estos mismos hechos"

o, al menos, la eliminación de la fecha, dado que no consta en la carta de despido.

No ha lugar a lo interesado al imputársele en la carta la entrada en repetidas ocasiones en las dependencias policiales, en los meses de abril, mayo y junio de 2.003, por lo que la concreción que contiene el aludido hecho probado, no añade nada a la carta ni tiene relevancia en orden a la prescripción de las faltas.

TERCERO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la errónea interpretación y aplicación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, en relación con el 55.1 del Estatuto de los trabajadores y vulneración de la jurisprudencia asociada, alegando que la carta de despido adolece de defectos de inconcreción que lo convierten en nulo, al impedirse el ejercicio debido del derecho de defensa.

Además alega que únicamente aparecen en la carta de despido dos fechas, el 25 de abril y el 12 de julio, siendo ésta última sábado y, por tanto, fuera de su jornada laboral, y refiriéndose a la presentación de escritos ante un registro policial, abierto al público las 24 horas, sin que el tiempo de presentación exceda de los 30 minutos de descanso retribuido, y siendo una actividad en la que no influye el hecho de ser empleado de AENA.

La inconcreción de otras fechas le impiden ejercitar su defensa, porque no puede solicitar del colegio profesional la oportuna certificación de que la prestación de servicio se efectuó fuera de la jornada laboral, del mismo modo que considera que no se concreta cómo y de qué manera se ha valido de su condición de empleado de AENA para poder efectuar actividades privadas como Abogado, sin que la acreditación de dicha condición fuera relevante para acceder al Puesto Fronterizo de Barajas, lo que es más factible con la acreditación de Letrado, siendo cosa distinta que llevara colgando su tarjeta de empleado, como pudiera llevar una insignia, sin obtener de ello ningún beneficio, dado que el Puesto fronterizo y demás dependencias policiales tienen el acceso restringido, no pudiendo acceder el personal de AENA sin previa autorización policial que nunca tuvo.

Finalmente se denuncia la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores en relación a los artículos 104.4 y 105 del Convenio Colectivo, así como de la jurisprudencia asociada, entendiendo desproporcionada la sanción, al no concurrir situaciones de culpabilidad y gravedad suficientes como para justificar el despido, de conformidad con la teoría gradualista.

En primer lugar, según los hechos que se declaran probados, hemos de destacar lo siguiente:

1º) El organismo empleador, y concretamente la Dirección de Recursos Humanos del mismo, es decir, la llamada a sancionar al trabajador, en su caso, tenía conocimiento, desde agosto del año 2.000, de que el actor ejercía libremente la abogacía como colaborador de dos despachos de Abogados, desde abril de 1.993, sin que en ningún momento le haya apercibido de la incompatibilidad que pudiera existir, ni de que ello pudiera ser objeto de sanción, por lo que no es de recibo sancionarle cuatro años después por tal ejercicio consentido previamente.

2º) La actividad de Abogado ha resultado ser plenamente compatible con el puesto de trabajo del actor en AENA, al haberlo así reconocido por resolución firme el Director General de Inspección, Simplificación y Calidad de los Servicios del Ministerio de Administraciones Públicas, por lo que si bien el actor ha cometido una clara irregularidad administrativa al no solicitar antes la compatibilidad, ello no encierra conducta alguna sancionable por el ente público que tenía pleno conocimiento de que ejercía como Abogado, lo que, como queda, dicho, es compatible con su actividad en dicho organismo.

Sentado lo anterior, hemos de prescindir de la incompatibilidad como causa de sanción, y, partiendo de los hechos que se declaran probados, examinar los restantes hechos que se imputan:

1º) Presentar escritos de recursos de alzada en el Puesto Fronterizo del Aeropuerto los días 25 de abril y 30 de junio, sin que conste la hora concreta en la que se efectuó tal presentación que, desde luego pudo tener lugar durante los 30 minutos de descanso dentro e la jornada, dado que se trata de un acto no dilatado en el tiempo, sin que conste en ningún momento que se echara de menos al trabajador en dichas jornadas, por su superior jerárquico o compañeros, como tampoco que el servicio en tales fechas se hubiera perjudicado.

2º) Presentar escritos en el Registro de la Comisaría del Aeropuerto en el mes de junio de 2.003. Cabe decir lo mismo que respecto de la imputación anterior.

3º) Ejercer sus funciones de Letrado del turno de oficio el sábado 12 de julio de 2.003, hecho, desde luego no sancionable al no coincidir con su jornada laboral, por cuanto, como el propio Ente Público reconoce en su escrito de impugnación, el actor no trabaja los sábados.

4º) Haberse prevalido de su condición de trabajador de AENA, y utilizando su tarjeta de identificación, para entrar en repetidas ocasiones, en los meses de abril, mayo y junio de 2.003, en el Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid/Barajas. A este respecto hemos de destacar que el Ente Público reconoce en el escrito de impugnación que el acceso a estas dependencias policiales está restringido a los policías, los extranjeros y los abogados designados por el respectivo Colegio de Abogados, por lo que no puede imputarse al actor un prevalimiento que su condición de trabajador de AENA no puede atribuirle, máxime cuando tiene la de Abogado que si le abre la puerta de las dependencias cuando está designado por el Colegio, no haciéndolo, como se evidencia por la actuación policial que se declara probada en el hecho octavo, cuando no lo estaba.

Hemos de concluir que ninguna actividad se ha efectuado por el actor prevaliéndose de su condición de empleado de AENA ni incompatible con ésta, como tampoco consta que su actuación como Abogado ante el Puesto Fronterizo y las Dependencias Policiales se realizara en horas de trabajo y no en la media hora de descanso diario, habida cuenta de que ninguno de los hechos que se le imputan parece ser de una duración superior a dicho periodo de tiempo y que tampoco consta acreditada la hora concreta de su realización, como tampoco se ha constatado que se detectara la ausencia del actor de su puesto de trabajo, por lo que no hay una correspondencia entre la denuncia policial que da lugar al expediente y cualquier deficiencia o ausencia advertida por el propio organismo empleador, que de haberse probado hubiera acreditado la falta imputada, pero al no haber indicio alguno al respecto no puede considerarse como acreditado que el actor realizara su actividad de Abogado en horario coincidente con el de su jornada laboral efectiva y, consecuentemente, el recurso ha de prosperar al no estar probados los hechos que se le imputan, no concurriendo transgresión de la buena fe contractual ni abuso de su cualidad de empleado de ANEA, habiéndose tan sólo acreditado que ha presentado escritos y se ha personado en las dependencias policiales del aeropuerto por la mañana, lo que bien pudo realizar durante sus periodos de descanso y, de no haber sido así, a la empresa correspondía precisar los días y las horas concretas, así como la duración de las ausencias del puesto de trabajo, que, de haber sido probadas, hubieran podido ser sancionadas como tales, conforme al régimen sancionador del Convenio Colectivo, y siempre atendiendo a la duración de tales ausencias que, como se ha repetido, no constan.

Por tanto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, el despido ha de ser calificado de improcedente, sin que, en ningún caso, las irregularidades de una carta de despido impliquen la nulidad del mismo.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, las siguientes indemnizaciones:

a) Cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades.

Esta corresponderá excepto en el caso de que el empresario, en el plazo de cinco días, opte por la readmisión del trabajador.

b) En todo caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia de la jurisdicción competente, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo los años de servicio treinta y dos, once meses y veintitrés días y el salario mensual de 2.582,33 euros:

- 42 mensualidades (tope máximo) ...... 108.457,86 euros

- salarios de tramitación a razón de 84,90 euros diarios.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Casimiro , frente a la sentencia número 50/04, dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de Madrid, el día 16 de febrero de 2.004, en los autos número 1.227/03, en procedimiento por despido seguido frente a ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido del trabajador improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en CIENTO OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (108.457,86 euros), y en todo caso a que abone al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 84,90 euros diarios, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000258804, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.