Sentencia Social Nº 793/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 557/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0015782

Procedimiento Recurso de Suplicación 557/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid 378/2014

Materia: Despido

J.S.

Sentencia número: 793/2015

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 557/2015, formalizado por el Sr. Letrado D. Ignacio Sampere Villar en nombre y representación de Dª Inocencia y asimismo formalizado por el Sr. Letrado D. Francisco Fernando Cepeda Solera en nombre y representación del ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID S.A. y RADIO AUTONOMÍA MADRID S.A., contra la sentencia de fecha quince de enero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid , en sus autos número 378/2014, seguidos a instancia de Dª Inocencia frente al ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID S.A. y RADIO AUTONOMÍA MADRID S.A, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora, Inocencia , con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios para las demandadas, ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID y TELEVISIÓN AUTONOMÍA DE MADRID SA., desde el 18/5/1989, con la categoría profesional de Documentalista, ( Titulada Superior) percibiendo un salario de 41.299,26 euros brutos anuales con inclusión de ppe.

SEGUNDO.- La actora inició su relación laboral con la Televisión Autónoma de Madrid el 18/5/1989, mediante un contrato temporal al que accedió después de una selección de concurso de méritos, en la que se tuvo en cuenta además de las titulaciones requeridas, la experiencia que dicha trabajadora tenía en Televisión Española SA., como Documentalista.

TERCERO.- El contrato suscrito entre la actora y TELEVISION AUTONOMIA DE MADRID SA., con efectos de 18/5/1989, fue con carácter temporal, al amparo del Real Decreto 2104/84 con la modalidad de ' Lanzamiento de nueva actividad', cuyo objeto era: 'Establecimiento de una nueva empresa. La puesta en marcha de la Televisión Autonomía de Madrid.'

El contrato expresa que la fecha de inicio de la puesta en marcha de la Televisión Autonomía de Madrid, es el 25/1/1989, terminando el período de lanzamiento el 24/1/1992.

CUARTO.- En la cláusula 6ª del contrato se estableció la duración del mismo: ' Un año prorrogable y se extenderá desde el 18/5/1989 hasta el 17/5/1990'.

En la cláusula Adicional Cuarta del contrato se pactó:

' Extinción del contrato por voluntad del empresario.-

El presente contrato podrá extinguirse por decisión empresarial basada en incumplimiento grave y culpable del trabajador, en la forma y en los efectos establecidos en el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores .

Si la decisión extintiva fuera calificada, por la jurisdicción laboral como procedente, el trabajador no tendrá derecho a indemnización alguna.

En el caso de que dicha extinción se calificara como improcedente, la indemnización sería de Seis Meses por año de servicio o período inferior al año.'

QUINTO.- Con fecha 20/3/1990 la Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Desarrollo del II convenio colectivo del Ente Público RTVM, con el único punto del orden del día: ' Aplicación de la Disposición Transitoria del citado Convenio' acuerda lo siguiente:

'Es aceptado para la aplicación de la Disposición Transitoria si reúnen los requisitos el siguiente personal:

'(...) Convocatoria de 28 de diciembre de 1988(...)'

SEXTO.- Con fecha 26/4/1990 el Director de RRHH comunicó a la actora mediante escrito lo siguiente:

' El Director General del EP RTVM en resolución de fecha 25/4/1990, aprobó en aplicación de la Disposición Transitoria del Convenio Colectivo del Ente Público RTVM y sus sociedades, la novación de diversos contratos de trabajo, conforme a las condiciones y requisitos que a continuación se especifican:

Afectando a Vd., dicha resolución, su situación laboral en la Sociedad Televisión Autonomía Madrid SA., será:

Carácter contratación : Indefinida

Categoría profesional: Titulado Superior.

Antigüedad en la empresa: 18/mayo/1989.

Todo ello sin perjuicio del mantenimiento en el puesto funcional que actualmente desempeña de : Documentalista. Con las limitaciones y requisitos regulados en los arts., 24 y 38 punto 2.5 del vigente convenio colectivo.'

SÉPTIMO.- Con fecha 7/5/1990 el Jefe de Personal de TELEMADRID, comunica a la actora la apreciación de un error en la comunicación anterior:

'(...) Por un error de transcripción, (...) recibió anexo contractual, por el que se produce la novación del contrato temporal suscrito en 18 de mayo de 1989 en por tiempo indefinido.

'(...) debería figurar que su categoría laboral básica es Documentalista y no Titulado Superior.(....)'

OCTAVO.- La Disposición Transitoria Única del II Convenio Colectivo del ENTE PÚBLICO RADIOTELEVISION MADRID para el año 1989/1990 que entró en vigor el 25/9/1989, contiene el siguiente texto:

' De conformidad con el principio de estabilidad en el empleo y en la comprensión de las especiales circunstancias que han concurrido en la puesta en marcha de las Sociedades, el Ente Público RTVM y sus sociedades, se compromete a:

Elaborar y aprobar, antes del 31 de marzo de 1990, las plantillas laborales de cada una de las sociedades y del propio Ente Público.

Convocar, en los plazos de tiempo que las cobertura de los puestos de trabajo lo aconsejen, los correspondientes concursos de provisión de vacantes.

Con carácter excepcional, el personal contratado temporalmente, podrá acceder a su fijeza, mediante criterios, requisitos de objetividad y procedimientos que se determinen por acuerdo de la Comisión Paritaria.'

NOVENO.- Con fecha 20/1/1992 el Gerente del Ente Público Radio Televisión Madrid, comunica a la actora la modificación parcial de la estructura orgánica del Ente Público y de sus sociedades, y le notifica:

'(...) EN su caso concreto, la novación contractual se referirá exclusivamente, a lo siguiente:

Se engloba el Servicio de Documentación de TVAM SA., en el Centro de Documentación de RTVM., por lo que , en consecuencia, al prestar Ud., servicios en dicha área, con los efectos que se indican en esta comunicación, queda adscrito al Ente Público RTVM que se subroga, en los términos pactados en su contrato y de conformidad con el convenio colectivo de RTVM en los derechos y obligaciones laborales contraídos por TVMA SA.

Esta novación contractual, tendrá efectos de 1/enero/1992.(...)'

DECIMO.- Con fecha 5/12/2012 el ENTE PÚBLICO DE RADIO TELEVISION MADRID, TELEVISION AUTONOMÍA DE MADRID y RADIO AUTONOMÍA MADRID SA., inician un procedimiento para la tramitación de un Despido Colectivo, iniciándose el período de consultas el 5/12/2012 finalizando Sin Acuerdo el día 4/1/2013.

UNDÉCIMO.- Con fecha 11/1/2013 la actora recibió carta de despido que consta unida a las actuaciones al folio 34 y ss., teniéndose por reproducida.

El despido de la actora es por causas objetivas, con efectos de 12/1/2013.

La empresa puso a disposición de la actora la cantidad de 41.299,26 euros, en concepto de indemnización y calculados a razón de 20 días por año de servicio con un tope de 12 mensualidades.

El citado despido individual de la actora, es consecuencia del ERE planteado y finalizado Sin Acuerdo.

DUODÉCIMO.- Con fecha 9/4/2013 el TSJ/Madrid en autos 18/2013 dictó sentencia sobre la impugnación del Despido Colectivo y declaró:

' no ajustada a derecho la decisión empresarial de extinción de 925 contratos de trabajo del Ente y sus sociedades, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración.'

La anterior sentencia, fue confirmada por el TS en sentencia de 26/3/2014 rec./casación nº 158/2013 .

DÉCIMOTERCERO.- La Ley 8/2010 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales de la CAM para el año 2011, establece en el Capítulo II las disposiciones en materia de personal laboral y funcionario y en el art., 34 prohíbe las Cláusulas Indemnizatorias:

' 1.- En la contratación de personal por la Administración de la CAM., (...) no podrán pactarse cláusulas indemnizatorias, dinerarias y no dinerarias, por razón de la extinción de la relación jurídica que les una con la CAM, que se tendrán por no puestas y, por consiguiente nulas, y sin ningún valor y eficacia, (...)'

2.- A partir de la entrada en vigor de la presente ley, la modificación o novación de los contratos en los ámbitos indicados exigirá la adaptación de su contenido, en lo relativo a indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo, a lo previsto en este artículo.'

DECIMOCUARTO.- La Ley 5/2011 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales de la CAM para el año 2012 regula igualmente las cláusulas indemnizatorias en el art. 34 de la misma y en los mismos términos que la anterior Ley , prohibiendo las cláusulas indemnizatorias.

DECIMOQUINTO.- Ha sido intentado el Acto de Conciliación ante el SMAC.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo parcialmente la demanda de la actora, Inocencia y declaro la improcedencia de su despido con fecha de efectos de 12/1/2013.

Desestimo la cantidad reclamada por concepto de indemnización pactada en un primer contrato temporal entre las partes, porque dicho contrato fue extinguido al término de su duración y en todo caso el despido de la actora no se produjo por causas disciplinarias.

En consecuencia, condeno a las demandadas, TELEVISION AUTONOMIA DE MADRID SA., y al ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y así mismo, a optar en el plazo de CINCO días desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores a la fecha del despido y en ese caso, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la fecha de esta sentencia, a razón de 41.299,26 euros anuales brutos con inclusión de ppe., o bien podrán optar, por la extinción de la relación laboral con el abono de una indemnización que queda fijada en 115.837,31 euros.

Para el supuesto de optar por la indemnización, se tendrá en cuenta a los efectos de compensación, la cantidad ya percibida por la trabajadora de 41.299,26 euros.

Absuelvo a las demandadas de la reclamación de la Indemnización pactada en el primer contrato temporal suscrito entre las partes, y pretendido con la demanda.

Se tiene por desistida a la parte actora de la acción de Despido Nulo y de la de Derechos Fundamentales de la que venía ejercitando con su demanda y en consecuencia del Ministerio Fiscal, así como de las personas físicas demandadas con la demanda.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte demandada, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron respectivamente objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que ha estimado parcialmente la demanda de la parte actora interpone recurso de suplicación tanto su representación letrada como la de TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A., ENTE PÚBLICO RADIO TV MADRID y RADIO AUTONOMÍA MADRID, S.A.

Procede en primer término examinar y conformar en su caso el relato fáctico a la luz de las modificaciones fácticas postuladas por las partes con cobertura en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La actora solicita las siguientes revisiones:

-Antecedente de hecho quinto, entendiendo que ostenta valor fáctico al recoger la expresión 'primer contrato' y postula su supresión y sustitución por la fecha del contrato suscrito.

Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, no concurre la naturaleza pretendida, pues como tal antecedente narra, en este punto, las peticiones de una parte, sin que ello se proyecte sobre los hechos declarados probados por la sentencia, de los que se infiere el iter contractual que en definitiva sostiene la parte.

En el fallo sí que hace la resolución de instancia la misma referencia al primer contrato, más tarde se examinará si procede o no su mantenimiento.

-HP 7º, en el sentido de completarlo de la siguiente forma: 'Con fecha 7/5/1990 el Jefe de Personal de TELEMADRID, comunica a la actora la apreciación de un error en la comunicación anterior: (...) Por un error de transcripción, el pasado 30 de abril, recibió anexo contractual, por el que se produce la novación del contrato temporal suscrito en 18 de mayo de 1989 en por tiempo indefinido. En el citado anexo y conforme a la Resolución del Director General del E.P.RTVM, que le da origen, debería figurar que su categoría laboral básica es Documentalista, y no Titulado Superior. Se acompaña nuevo anexo en el que se recoge con exactitud su situación laboral en TVAM, S.A. y que invalida el recibido en 30 de abril (...)'. Tampoco cabe estimar esta modificación en tanto la remisión al mismo documento permite el acceso a su contenido, sin otorgar mayor relevancia a los pasajes seleccionados por la parte.

-el HP 9º según la demandante debería decir: 'Con fecha 20/1/1992 el Gerente del Ente Público Radio Televisión Madrid, comunica a la actora la modificación parcial de la estructura orgánica de Ente Público y de sus sociedades y le notifica: (...) En su caso concreto, la novación contractual se referirá exclusivamente a lo siguiente: Se engloba el Servicio de Documentación de TVAM S.A. en el Centro de Documentación de RTVM, por lo que, en consecuencia, al prestar Vd. servicios en dicha área, con los efectos que se indican en esta comunicación, queda adscrito al Ente Público RTVM que se subroga, en los términos pactados en su contrato y de conformidad con el convenio colectivo de RTVM en los derechos y obligaciones laborales contraídos por TVMA S.A. Esta novación contractual tendrá efectos de 1 de enero de 1992. Con posterioridad con fecha 30/09/1997 la Directora de Recursos Humanos del Ente Público Radio Televisión Madrid, comunica a la actora la modificación parcial de la estructura orgánica del Ente Público y de sus sociedades, y le notifica: En su caso concreto, la novación contractual se referirá exclusivamente a lo siguiente: La Jefatura de Área de Documentación del Ente Público RTVM se adscribe a la Dirección de Operaciones de TVAM S.A., por lo que, en consecuencia, al prestar Vd. servicio en dicha área, con efectos 1.10.97, queda adscrito a TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID S.A., que se subroga en todos los términos pactados en su contrato de trabajo y de conformidad con el Convenio Colectivo de RTVM, en los derechos y obligaciones contraídos por el Ente Público.'Siendo que el mismo se corresponde con el contenido del folio 41 que cita, ha de estimarse su introducción en tal hecho probado.

Las demandadas por su parte instan la revisión del HP 1º en relación exclusivamente con el salario que consigna, pretendiendo que diga: 'percibiendo un salario de 39.234,3 euros con inclusión de pagas extraordinarias'.

Cita en su apoyo el doc. Nº 6 consistente en las nóminas de la trabajadora, y señala que la magistrada a quo ha incurrido en el error de tomar en consideración la cuantía fijada en concepto de indemnización legal por despido, que contemplaba un incremento del 5%.

Resultando la cantidad salarial propuesta de los documentos relacionados, ha de accederse a la modificación que postula el recurrente.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS denuncia la parte actora la infracción de los arts. 3 , 4 , 8 , 15 del Estatuto de los Trabajadores , 15.1 del ET vigente en mayo de 1989 y del art. 1282 CC .

Sostiene en esencia que sólo existe una relación laboral entre la trabajadora demandante y las codemandadas, iniciada el 18 de mayo de 1989 y finalizada el 12 de enero de 2013 (HP 2º y 11º), de manera que la cláusula cuarta del contrato suscrito se encontraba en vigor en esta última fecha.

La cuestión nuclear del recurso ha sido enjuiciada por esta sección de Sala en sentencia de fecha 27.07.2015 (RS 159/2015 ), argumentando que la mejora pactada es de plena aplicación a los supuestos de extinciones objetivas declaradas nulas y no sólo a los casos de despido disciplinario, más atendida la naturaleza de Corporación Pública del Ente demandado, la indemnización por el despido nulo del actor debe quedar limitada al tope máximo fijado por la Ley.

También en aquel caso el contenido de la cláusula adicional cuarta había sido pactado en 1989 dentro del marco normativo de un contrato laboral temporal de lanzamiento de nueva actividad suscrito entre las partes, habiéndose procedido a la novación de contratos de duración determinada en contratos laborales a tiempo indefinido, subsistiendo la mencionada cláusula cuarta con el mismo contenido y redacción.

Igualmente argumentábamos en dicha resolución que: '...La cuestión objeto de controversia ha quedado concretada y limitada a la determinación de si una vez que el despido objetivo llevado a cabo con el actor, ha sido declarado no ajustado a derecho, si, esa calificación, es equivalente, a los efectos de fijar la indemnización, a la de un despido disciplinario improcedente, para determinar si despliega sus efectos la mencionada clausula cuarta del contrato suscrito por el actor.

Hemos de estar a los hechos declarados probados que no resultan cuestionados en el recurso y a las afirmaciones que con igual valor se fijan por la Magistrado de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia.

En definitiva la cláusula adicional cuarta del contrato de 26 de junio de 1989 viene a establecer un pacto de indemnización por despido improcedente que es superior al determinado en el art. 56.1 del ET y D. T. quinta de la Ley 3/2012 , y este tipo de pactos, en principio, no son contrarios a la ley, si bien las propias demandadas en su impugnación del motivo de recurso, reconocen el 'notorio abuso de derecho que contiene, en esencia, la cláusula exige una moderación judicial..' y que se defienda el uso de la equidad para la moderación de 'clausulas penales ..', que entiende es la naturaleza del pacto en un contrato temporal de un año para proteger la estabilidad del empleo del actor.-

Este pacto, se vio, no obstante, consagrado con la novación contractual que recoge el incombatido hecho tercero, que obliga, pese a las alegaciones de las impugnantes, a una interpretación conforme a los mandatos del art. 1281 y siguientes del Código Civil , de tal forma que si los términos son claros, y estos lo son, y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se ha de estar al sentido literal de las cláusula. En este sentido se ha de concluir que la cuestionada cláusula contractual queda limitada en su aplicación a los casos de despido disciplinario que sea declarado improcedente. Desde esta premisa el fallo de instancia concluye con la afirmación de que el despido al que ha sido sometido el actor objetivo declarado improcedente ha de ser asimilado al despido disciplinario improcedente, esta conclusión, que se rechaza por los impugnantes, está avalada por la doctrina del Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina que reproducimos a continuación, ( STS 21-5-2004 REC2707/03 ) que con remisión a otras afirma que 'el término improcedentemente 'no puede ser interpretado como una remisión o referencia exclusiva al despido improcedente de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , sino que debe ser entendida ... como alusiva a cualquier extinción o rescisión de la relación laboral que se haya efectuado sin contar con la voluntad del empleado y que no haya sido causada por un incumplimiento grave de éste. La sentencia citada añade que 'lo más razonable es que el empleado no tenga derecho a percibir indemnización alguna en los ceses que sean debidos bien a su voluntad bien a un incumplimiento contractual grave cometido por él, pero, en cambio, en todos los demás supuestos de extinción de la relación de trabajo lo lógico es que tenga derecho a percibir una indemnización pactada.'

'Aplicando tal doctrina al presente supuesto debe afirmarse que la expresión de la cláusula novena del contrato cuando se refiere a despido improcedente, ha de comprender también aquellos incumplimientos del empresario que son equivalentes al despido improcedente como expresión de la terminación del contrato por circunstancias no imputables al trabajador, sino a graves incumplimientos del empresario. Como se afirma en la referida sentencia, también en este caso la interpretación contraria conduciría al absurdo, pues si la simple invocación de una causa de despido por la empresa que luego no resulte probada o sobre la que ni siquiera se intente acreditar el incumplimiento del trabajador conduciría a la indemnización especial pactada, con mayor razón se habrá de entender aplicable la misma cuando la extinción del contrato se ha producido por tales incumplimientos contractuales cuando son llevados a cabo por conducta del empleador valorada jurisdiccionalmente como determinante de la resolución del contrato. Por otra parte, esta interpretación es acorde con lo establecido en el artículo 1281.2º del Código Civil , pues --como se afirma en la sentencia citada 'el sentido literal de las palabras (indemnización por despido improcedente y no por resolución de contrato por causa imputable al empresario, en este caso) contradice la intención evidente de los contratantes, que debe prevalecer sobre aquélla y que no puede ser otra que la de aplicar la indemnización en aquellos casos en los que el empresario no acredita una causa justa para extinguir la relación.'.

Su traslación al supuesto actual en el que concurre la necesaria identidad de razón determina que deba estimarse este punto del recurso de la parte demandante, por mor de las razones expresadas, al igual que el numerado como 7º en su escrito de suplicación en el que se denunciaba la infracción de los arts. 1256 , 1281,2 º y 1288 CC y de la jurisprudencia que reseña, y que gira en torno a la proyección de la repetida cláusula en el despido por causas objetivas del actor, todo ello sin perjuicio de las consideraciones que seguidamente se verán.

TERCERO.- El último motivo articulado por la actora pretende el examen de los arts. 3.1 letra c ) y art. 3.3 del ET y jurisprudencia que relaciona, argumentando al efecto que en el caso de estimarse la validez de la cláusula adicional 4ª del contrato, no se aplique el límite legalmente establecido para las indemnizaciones por despido improcedente previsto en el DT 5ª de la Ley 3/2012 .

También hemos dado respuesta a esta cuestión en la sentencia referenciada, de la siguiente forma: 'En segundo lugar, determinada la validez y la aplicación de la cláusula al despido del actor, se ha de resolver sobre la limitación establecida por el art. 56.1 del E.T . en relación con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que vienen a fijar como indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley, una cantidad calculada a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios antes de la entrada en vigor y 33 días por año para el tiempo de prestación de servicio posterior, con una limitación en todo caso de 720 días de salario o 42 mensualidades que no puede ser superado en ningún caso.

Se argumenta como fundamento de este motivo de recurso en contra del fallo de instancia que el R. D. Ley 3/2012 y la D. T. quinta se aplican a las indemnización legales, pero que no resulta aplicable al supuesto que examinamos donde la indemnización pactada lo es por contrato y muy mejorada, habiendo sido novada en abril de 1990, estando vigente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1258 del Código Civil que nos recuerda que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y que desde entonces obligan a lo pactado, y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la Ley, a la buena fe, a la moral y al orden público.

En realidad la tesis que se sustenta en el fallo de instancia, limitando la indemnización al tope máximo establecido en la Ley, cuando ha reconocido que ha sido previamente pactada, novada y mantenida durante la vigencia del toda la relación laboral del actor, acorde a las normas vigentes; resultaría, según se solicita declarar en el recurso por el recurrente, contraria al art. 1.255 del Código Civil en el que se sustenta la vigencia y legalidad de la cláusula cuestionada.

Y, este es el sentido del único motivo del recurso del actor que debe ser desestimado por las razones que pasamos a exponer:

Tal y como se recoge en el inalterado hecho probado octavo, en las Leyes Presupuestarias de la Comunidad de Madrid, para los años 2012 y 2103 se establecen en sus artículos 34 y 36 respectivamente la prohibición del pacto de cláusulas indemnizatorias por parte de Entes del Sector público autonómico, que se tendrán en caso de haber sido pactadas por no puestas, y por consiguiente nulas y sin valor ni eficacia, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran incurrir los titulares de los órganos gestores que actúen en representación de la Comunidad de Madrid.

La eficacia de esta prohibición legal ya ha sido reconocida por los Órganos Jurisdiccionales en supuestos semejantes. Así la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de enero de dos mil quince, recaída en el Recurso 2932/2014 dice, refiriéndose a la Limitación impuesta por su respectiva Ley Presupuestaria en el sentido que estamos examinando, lo siguiente: ' De manera que las indemnizaciones por despidos exceptuadas de informe favorable, en el artículo 30 de la Ley de Presupuesto , serán aquellas que se derivan del cese según las normas legales aplicables, pero la indemnización reclamada y reconocida como deuda vencida en documento de 11-7-2012, tiene naturaleza de mejora retributiva, y por tanto, conforme al art. 31 de la Ley presupuestaria, requería del preceptivo informe favorable, pues la relación de la actora no era la de alta dirección, y al no constar la petición de dicho informe su reconocimiento devendría nulo, por lo que, en atención a los ya resuelto por esta Sala, en supuesto como el presente, en sentencia firme de 4-11-2014 (rec. 2046/14 ), que sigue a la también sentencia firme de 23-9-2014 (rec. 1164/14 ), procede estimar el recurso, tal como así ha resuelto asimismo la sentencia de 18-12-2014 (rec.2507/14 ), por elementales razones de igualdad y seguridad jurídica'.

Las consideraciones expresadas implican que no quepa tampoco en el recurso actual estimarse este extremo de suplicación configurado de manera principal, procediendo en consecuencia la aplicación del límite cuestionado: la cantidad máxima legal de 42 mensualidades, que sí recoge aquél como pretensión subsidiaria.

CUARTO.- Por la representación de TELEVISIÓN AUTONÓMICA MADRID SA, ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID Y RADIO AUTONOMÍA MADRID S.A. se plantea un solo motivo al amparo procesal del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se denuncia la infracción del art. 26.1 y 2 del ET , 68 del mismo texto legal y jurisprudencia de aplicación, y postula que el módulo indemnizatorio para el despido declarado improcedente corresponda al salario real de la actora y no la cantidad reflejada en la carta de despido. Precisa al efecto que el incremento del 5% de las indemnizaciones legales derivadas del despido objetivo obedeció a la pendencia entonces de un conflicto colectivo de impugnación de la reducción salarial -y ante la eventualidad de que se determinara no ajustada a derecho- que fue resuelto con posterioridad declarando conforme a derecho la minoración.

La doctrina unificadora ha venido expresando que el debate acerca del salario regulador del despido resulta residenciable en el propio proceso de despido atendido que es uno de sus elementos esenciales y de la sentencia que se dicte; así es '...donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni debe entenderse que se acumula a ella en contra de la ley... una reclamación inadecuada' ( sentencia de 7 de diciembre de 1990 o 3 de enero de 1991 ) señalando en otros supuestos que no cabe que el empleador lo altere de forma unilateral, así como la necesidad de averiguar el que realmente tendría que percibirse al momento del despido, bien tomando en consideración el del mes anterior a tal extinción, bien el promedio correspondiente cuando existan retribuciones de naturaleza salarial de devengo superior a ese módulo mensual.

Partiendo de tales premisas, también aquí habrá de tomarse en consideración como salario regulador del despido el salario real percibido por la parte actora al tiempo de la extinción de la relación laboral, conforme resulta de los artículos 26 , 52 y 53 del ET , y que ciertamente en este supuesto no resulta coincidente con el que figuraba en la carta de despido, en tanto fue objeto de incremento como medida cautelar ante la pendencia del pleito de conflicto colectivo sobre impugnación de la reducción de las indemnizaciones legales en un 5% definitivamente resuelto con posterioridad declarando conforme a derecho esta minoración.

Más esta última circunstancia no puede prevalecer cuando resulta debidamente acreditado el salario real efectivamente devengado a la fecha del despido y la cifra entonces manejada en la comunicación extintiva obedecía a la cautela que se expresa y no a la voluntad de alterar el módulo salarial regulador del despido.

Estas consideraciones conllevan la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la entidad demandada en su integridad, con la aparejada devolución de los depósitos constituidos y la estimación parcial del formulado por la parte actora.

De esta forma, aquella limitación a la cantidad máxima legal de 42 mensualidades determina que la indemnización a percibir por la actora sea de 137.320,05 euros en función del salario anual definitivamente conformado (39.234,3 euros) y una fecha de antigüedad de 18.05.1989, procediendo descontar las cantidades ya percibidas (41.299,26 euros).

En su virtud,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID S.A. y RADIO AUTONOMÍA MADRID S.A y estimar parcialmente el recurso de suplicación formulado por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, de fecha quince de enero de dos mil quince , revocando de forma parcial la misma, en el sentido de declarar que el módulo salarial por el despido declarado improcedente es en razón a un salario bruto anual de 39.234,3 euros, y que el derecho a la indemnización de seis mensualidades de salario por año de servicio tiene el límite de 42 meses, es decir un tope de 137.320,05 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos de instancia, y así la compensación por las sumas ya percibidas por la actora. Dese el destino legal los depósitos constituidos una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0557-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000055715 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.