Sentencia SOCIAL Nº 793/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 536/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00793/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0002076
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000536 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000510 /2018
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Celestina
ABOGADO/A: EVARISTO PEREZ BANGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INVESMARK S.L, FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: JOSÉ LUIS SUÁREZ ALLENDE, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 793/19
En OVIEDO, a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN
MORILLO y Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000536/2019, formalizado por el LETRADO D. EVARISTO PÉREZ
BANGO en nombre y representación de Dª Celestina , contra la sentencia número 480/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000510/2018,
seguidos a instancia de Dª Celestina frente a INVESMARK S.L. Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Celestina presentó demanda contra INVESMARK S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 480/2018, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La demandante, Doña Celestina , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios en virtud de contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos, suscrito el 1 de diciembre de 2009, con la categoría profesional de agente de encuestas, para la empresa INVESMARK, S.

L. En el contrato se estableció que la duración estimada de la actividad sería de 185 días al año, distribuidas en 30 horas semanales, totalizando 1.188 horas anuales.

2º.- La relación se somete a lo previsto en el Convenio colectivo de estatal de empresas de consultoría y encuestas de mercado y de la opinión pública, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 6 de marzo de 2018.

3º.- El salario a efectos de indemnización asciende a 33,18 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

4º.- La demandante no ha ostentado representación de los trabajadores o sindical en el último año.

5º.- La actora prestó servicios en los siguientes periodos en los años que a continuación se detallan: 2009 Del 2 al 24 de diciembre 2010 El 12 de enero El 2 de febrero Del 25 de febrero al 18 de marzo Del 5 al 26 de abril El 4 de mayo Del 26 de mayo al 7 de junio El 6 de julio El 3 de agosto El 7 de septiembre El 5 de octubre Del 13 de octubre al 24 de enero de 2011 2011 Del 2 al 9 de febrero Del 21 al 23 de febrero Del 1 al 9 de marzo Del 30 de marzo al 27 de abril Del 3 al 19 de mayo Del 1 al 21 de junio Del 4 al 11 de julio Del 15 al 18 de julio Del 1 al 8 de agosto Del 5 al 12 de septiembre Del 3 al 5 de octubre Del 2 al 7 de noviembre Del 28 de noviembre al 9 de enero de 2012 2012 Del 2 al 6 de febrero Del 5 al 7 de marzo Del 9 al 11 de abril Del 26 de abril al 2 de mayo Del 4 al 6 de junio Del 3 al 5 de julio Del 31 de julio al 2 de agosto Del 3 al 5 de septiembre Del 1 al 17 de octubre Del 5 al 8 de noviembre Del 12 de noviembre a 17 de diciembre 2013 Del 9 al 14 de enero Del 26 de enero al 11 de febrero Del 22 al 25 de febrero Del 4 al 6 de marzo Del 25 de marzo al 15 de abril Del 2 al 8 de mayo Del 3 al 27 de junio Del 2 al 4 de julio Del 5 al 12 de agosto Del 10 de al 16 de septiembre Del 1 al 7 de octubre Del 25 al 30 de octubre Del 4 al 11 de noviembre Del 18 de noviembre al 19 de diciembre Del 26 al 30 de diciembre 2014 Del 7 al 8 de enero Del 3 al 4 de febrero Del 17 al 19 de febrero Del 10 al 17 de marzo Del 1 al 7 de abril Del 5al 8 de mayo Del 2 al 5 de junio Del 2 al 7 de julio Del 4 al 7 de agosto Del 1 al 3 de septiembre Del 29 de septiembre al 17 de noviembre Del 28 de noviembre al 31 de diciembre 2015 Del 7 al 12 de enero Del 3 al 4 de febrero Del 2 al 24 de marzo Del 6 al 9 de abril Del 4 al 7 de mayo Del 14 al 18 de mayo Del 1 al 4 de junio Del 15 al 25 de junio Del 30 de junio al 6 de julio Del 1 al 10 de septiembre Del 5 al 8 de octubre Del 3 al 26 de noviembre Del 9 al 14 de diciembre 2016 Del 11 al 14 de enero Del 1 al 4 de febrero Del 7 al 21 de marzo Del 4 al 7 de abril Del 25 al 26 de mayo Del 6 al 9 de junio Del 21 al 22 de junio Del 11 al 14 de julio Del 23 al 24 de agosto Del 6 al 9 de septiembre Del 26 al 29 de septiembre Del 10 al 13 de octubre Del 19 al 20 de octubre Del 7 al 21 de noviembre Del 28 de noviembre al 22 de diciembre 2017 Del 17 al 18 de enero Del 8 al 9 de febrero Del 21 al 23 de febrero Del 7 al 9 de marzo Del 21 al 23 de marzo Del 18 al 20 de abril Del 9 al 11 de mayo Del 6 al 8 de junio Del 19 al 22 de junio Del 4 al 6 de julio Del 29 al 31 de agosto Del 26 al 28 de septiembre Del 3 al 5 de octubre Del 6 al 9 de noviembre Del 13 al 15 de noviembre Del 12 al 14 de diciembre Del 23 al 26 de diciembre La actora ha prestado servicios un total de 996 días.

6º.- El 17 de julio de 2018 tuvo lugar ante la UMAC de Gijón, acto de conciliación, que concluyó 'sin avenencia' respecto de la papeleta presentada el 27 de junio de 2018'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Celestina contra INVESMARK, S. L., y contra el Fondo de Garantía Salarial, absolviendo al demandado de las pretensiones en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Celestina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La actora entabló demanda sobre extinción de contrato de trabajo en la que solicitaba se declarase la extinción de su relación laboral con la empresa demandada INIVESMARK S.L por falta de ocupación efectiva, con derecho al percibo de la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente.

La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por la actora y frente a la misma su representación letrada interpone recurso de suplicación. Dicho recurso, que ha sido impugnado de contrario por la representación de la empresa demandada, se estructura en dos motivos de suplicación, el primero encaminado a la revisión de hechos probados, estando destinado el segundo al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo del recurso que se formula al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la representación letrada recurrente la adición al relato de hechos probados, de uno nuevo con el ordinal séptimo y para el que propone el siguiente contenido: 'Séptimo.- No consta que la demandada haya empleado a ningún otro trabajador con la categoría de encuestador durante el año 2018'.

En apoyo de tal revisión señala la prueba documental de los folios 49 a 63 que dice aportada por la empresa demandada.

Tal pretensión revisora no puede tener favorable acogida, pues no se invoca por la parte prueba alguna que sustente y avale su pretensión revisora, ya que de la documental obrante a los folios 49 a 63 (que figura incorporada en el ramo de prueba de la demandante que no de la empresa y que consiste en informe de vida laboral de la actora y nóminas), no resulta el extremo que se pretende incorporar, que por otro lado como hecho negativo que es no resulta posible su inclusión en el relato de hechos probados.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo de suplicación ya formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 49.1 j) de la citada Ley , así como la infracción, igualmente por interpretación errónea, del artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 16.1 del mismo Texto Legal .

Alega la parte recurrente que no está de acuerdo con la decisión del juez de instancia en cuanto a que la trabajadora aceptó un despido tácito, habiendo debido de instar la misma el despido en el mes de marzo de 2018, pues la trabajadora no tenía ni un mes, ni un día fijo todos los años en que era llamada, siendo que en su contrato de trabajo se indicaba que la duración del mismo sería de 185 días, por lo que una vez transcurridos los mismos en el año 2018, y no siendo conocedora de llamamiento alguno por parte de la empresa (existiendo otras seis compañeras en la misma situación), ni mucho menos que hubiere tenido actividad, insta la acción resolutoria, que con anterioridad nunca pudo hacerlo ya que en ningún momento se encontró ante un despido tácito.

Tales alegaciones no resultan atendibles para alcanzar la revocación de la sentencia de instancia en la que el juzgador de instancia desestimo la demanda de la actora por considerar que hubo un despido tácito previo que causó efecto como tal, con la trascendencia correspondiente, y ello por las siguientes consideraciones: a- para que la acción de extinción indemnizada de un contrato de trabajo que ejercite el trabajador al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores pueda prosperar es presupuesto necesario que la relación laboral que le vincula con la empresa demandada se encuentre vigente al momento de accionar y en todo caso en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende. En este sentido en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2017 se manifiesta: 'Con carácter general, la vigencia de la relación laboral en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende, constituye un presupuesto imprescindible para la viabilidad de la acción resolutoria, dado que, como regla general, la extinción del contrato se produce a virtud de la sentencia firme que declara que el empresario ha incurrido en la causa invocada. Mas ello se ha mantenido sin perjuicio de aquellos supuestos en los que el mantenimiento de la relación laboral puede ocasionar un grave perjuicio patrimonial al trabajador, a los que se refieren las STS/4ª de 17 enero 2011 -rcud. 4023/2009 (RJ 2011, 532)- y STS/4ª/Pleno de 20 julio 2012 -rcud. 1601/2011 - (reiterada en la STS/4ª de 28 octubre 2015- rcud. 2621/2014 -, 3 , 23 y 24 febrero 2016 (RJ 2016 , 2547) - rcud. 3198/2014 , 2654/2011 y 2920/201 , respectivamente -, 15 septiembre 2016 - rcud. 174/2015 (RJ 2016, 4848 )- y 13 julio 2017 -rcud. 2788/2015 (RJ 2017, 3535)-), en los que se admite la posibilidad de que el afectado cese voluntariamente en la prestación de servicios al tiempo que formula demanda de extinción contractual'; b- en relación al despido tácito, uniforme y consolidada doctrina del Tribunal Supremo, sintetizada en sentencia de 16/11/98 , ha establecido los siguientes criterios: a) 'El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable'; b) 'Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica'. O dicho más sintéticamente, como manifiesta la indicada sentencia 'para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conductas concluyentes' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato'; c) 'Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual'; c- en el presente caso consta que la actora, que inicio su relación laboral para la empresa demandada para la realización de trabajos fijos discontinuos con la categoría de agente de encuetas en virtud de contrato suscrito el 1 de diciembre de 2009, ha venido siendo llamada por la empresa desde entonces todos los años en los periodos que se indica en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, del cual resulta: que en el año 2010 hubo llamamientos por parte de la empresa en los meses de enero, febrero, abril, mayo, julio, agosto, septiembre y octubre con el que se prolongó la prestación de servicios hasta el 24 de enero siguiente; en el año 2011 en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre en el que la prestación de servicios se prolongó hasta el 9 de enero siguiente; en el año 2012 los meses de febrero, marzo, abril (dos llamamientos), junio, julio, agosto, septiembre, octubre, y noviembre (que se extendió hasta el 17 de diciembre); en el año 2013 en enero, febrero (dos llamamientos), marzo (dos llamamientos), abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre; en el año 2014 los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre (que se extendió hasta el 1 7 de noviembre), y finales de noviembre (que se extendió hasta el 31 de diciembre); en el año 2015 los meses de enero, febrero, marzo, abril , mayo (dos llamamientos), junio (dos llamamientos extendiéndose el ultimo hasta el 6 de julio), septiembre, octubre, noviembre, y diciembre; en el 2016 los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre (extendiéndose el segundo de este mes hasta el 22 de diciembre); y en el año 2017 los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre. Es decir dicho relato es demostrativo de que la demandante año tras año ya era llamada por la empresa y venía prestando servicios para la misma en los cinco primeros meses de cada año (de enero a mayo) por virtud de tales llamamientos (así 1 día en enero de 2010, 24 días en el de 2011, 9 días en el de 2012, 6 días en 2013,2 días en 2014, 6 días en 2015, 4 días en 2016 y 2 días en 2017; 5 días en febrero de 2010, 11 días en el de 2011, 5 días en el de 2012, 11 días en el de 2013, 5 días en el de 2014, 2 días en el de 2015, 4 días en el de 2016, y 5 días en el de 2015; 18 días en el mes de marzo de 2010, 9 días en marzo de 2011, 3 en el de 2012, 10 días en el de 2013, 8 días en el de 2014, 23 días en el de 2015, 15 días en el de 2016 y 6 días en el de 2017; 22 días en el mes de abril de 2010, 27 días en el de 2011, 8 días en el de 2012, 15 días en el de 2013, 7 en 2014, 4 en 2015 y en 2016, y tres días en abril de 2017; 7 días en mayo de 2010, 17 días en el de 2011, 2 días en el de 2012, 7 días en 2013, 4 días en el de 2014, 9 días en el de mayo de 2015, 2 días en el de 2016 y 3 días en el de 2017). Siendo ello así y resultando que, finalizada por la actora la última prestación de servicios el 26 de diciembre de 2017, la empresa demandada no volvió a efectuar llamamiento alguna a la misma desde entonces, ni en el mes de enero o febrero de 2018 ni en los siguientes de marzo o abril, cuando es lo cierto que año tras año había sido ya objeto de diversos llamamientos en los primeros meses del año, no cabe sino convalidar la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia de que cuando la misma presentó la papeleta de conciliación el 27 de junio de 2017 en reclamación de la extinción indemnizada de su contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva, resultaba en realidad que la relación se encontraba ya extinguido por un previo despido tácito llevado a cabo por la empresa por falta de llamamiento de la trabajadora en las fechas habituales de prestación de servicios, pues la total falta de llamamiento alguno por su parte desde el inicio del año 2018 y el no venir a ofrecer a la demandante ninguna ocupación desde entonces y en ninguno de los cinco primeros meses del año, en contra de lo que la misma venía realizando de forma sistemática y habitual en todos los años anteriores en los que siempre en esos meses era llamada y trabajaba la demandante, supone un hecho concluyente que viene a demostrar una voluntad de la empresa de no volver a llamarla y de prescindir de sus servicios, y en consecuencia, de poner fin a la relación laboral que hasta entonces les vinculaba.

d- sostiene la parte recurrente que teniendo en cuenta el contrato firmado, el primer día posible para el despido sería una vez finalizados los 185 días de duración previstos en el contrato. Pero este planteamiento no puede ser tenido en consideración, pues como refiere la empresa demandada al impugnar el recurso, se ha de tener en cuente que en el contrato de trabajo se señala una duración aproximada de la actividad de 185 días al año, pero también se recoge en el mismo que la jornada estimada dentro de la actividad sería de 30 horas semanales, de lunes a sábado, y que el contrato se acoge a la modalidad de contrato parcial, siendo la jornada convenida de 1188 horas al año (respecto de una jornada máxima legal de 1800 horas), y partiendo de tales datos resulta que para completar la demandante una jornada de 1188 horas convenidas, con una jornada a realizar de 30 horas semanales de lunes a sábado (cinco horas diarias) debería trabajar al año unos 238 días, lo que supone que su primer llamamiento tendría que haber tenido lugar por lo menos el 8 de mayo de 2018 (una vez transcurridos los 127 días que completan los 365) y por lo tanto desde entonces ya debería haberse reclamado por despido al no haber sido llamada.

Por consiguiente y rechazándose la infracción normativa que se denuncia procede la desestimación del motivo y del recurso de suplicación interpuesto con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Celestina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de GIJON, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INVESMARK S.L.

Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre RESOLUCION CONTRATO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.