Sentencia Social Nº 7930/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2192/2009 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0043361

mi

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 3 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7930/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 11 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 663/2008 y siendo recurrido/a Celestina . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de agosto de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda promovida por Celestina , en reclamación en materia de prestación de maternidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y declaro sin efecto las resoluciones impugnadas y objeto de este juicio sobre fijación de deuda a reintegrar por la trabajadora, condenando a la susodicha Entidad gestora a atenerse a ello."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1. En virtud de resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada el pasado 25 de marzo se fijó un importe de deuda a cargo de la actora en 3.456,32 euros correspondientes al periodo de 28 de marzo a 17 de julio de 2007, por diferencias de base en la prestación de maternidad, la cual le había sido reconocida en su día con arreglo una base reguladora diaria de 99,87 euros, habiéndose seguido previo trámite de audiencia y motivada la fijación de deuda en informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el 26 de noviembre de 2007, resolución contra la que interpuso reclamación previa a la vía judicial, desestimada en otra del 11 de junio.

2. La actora venía prestando servicios en la empresa Main Event, S.L., dedicada a la actividad de agencia de viajes y sujeta al convenio colectivo estatal de este sector, con antigüedad, la trabajadora, de 17 de septiembre de 2002, inicialmente con la categoría profesional de auxiliar administrativa, y el 1 de octubre de 2003 pasó a la de oficial administrativa de 2ª; su salario en noviembre de 2006 era de 2.164,86 euros, y esta misma cifra constituía la base de cotización; en diciembre, el salario pasó a ser de 3.930,86 euros, por inclusión de una mejora voluntaria de 1.766,00 euros (ya había otra), y la base de cotización de 2.897,70 euros, en enero de 2007, el salario de 4.197,71 euros (la mejora se convierte en un concepto de "a cuenta Convenio" por importe de 2.032 ,85 euros) y la base de 2.996,10, salario y base que se mantienen en febrero; dicho salario y base permanecen inalterables en marzo y después de la maternidad, desde agosto, hasta diciembre, y en enero de 2008 pasa el salario a ser de 4.204,21 euros y la base de 3.074,10 euros. Otra trabajadora de la empresa tenía un salario en octubre de 2006 de 1.549,91 euros, que se convirtió en noviembre y diciembre en el de 2.060,52 euros, por incremento de la mejora voluntaria.

3. El administrador de la empresa es el padre del hijo que ha dado lugar a estas prestaciones de maternidad."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.-Contra la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión,se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la vía del apartado c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ha sido impugnado por la parte actora .

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, y se absuelva al INSS de los pedimentos deducidos en la demanda.

Como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 145.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , art 45 de la Ley General de la Seguridad Social , art 80 del RD 1415/2004 de 11 de junio , sobre reintegro de prestaciones indebidamente percibidas, en relación con el art 6.4 del Código Civil , y el art 15 del RD 928/1998 de 14 de mayo .

La justificación del mismo lo basa en que se ha producido un fraude de ley en un incremento sustancial de bases de cotización a partir de diciembre de 2006 y de sueldo en el mes de enero de 2007, para obtener mayores prestaciones de la actora en su pensión de maternidad a los que legalmente no tendría derecho, procediendo el reintegro del exceso percibido que no le corresponde, ya que el informe de la inspección goza de la presunción de certeza.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

No se ha producido la infracción de los arts citados en el presente caso, precisando en primer lugar que la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4), de 19 enero 1996.Recurso núm. 1298/1991 .........es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (Sentencia de 24 junio 1991 [ RJ 19917578 ]).En cualquier caso, esta presunción de certeza desplaza, como se acaba de señalar, la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección (Sentencia de esta Sala de 9 julio 1991 [ RJ 19916707 ]).

Y la que se recoge tambien en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 12 febrero 1985 .Recurso de casación por infracción de ley........«aunque las actas de Inspección de Trabajo gozan de la «presunción iuris tantum» en la vía administrativa, en la contenciosa no tienen más valor que otra prueba de las admisibles en derecho.

En la valoración de la prueba en el presente caso que efectua el Magistrado de instancia, como se recoge en la sentencia de instancia que en el mes de noviembre el salario es el de 2.164 ,86 euros y el incremento que se produce en el mes de diciembre de 2006 pues pasa a percibir 3.930, 86 euros, y que se mantiene inalterable después de la maternidad,desde agosto hasta diciembre de 2007 y en enero de 2008, pasa a ser 4.204,21 euros mensuales , de lo que se deduce que la finalidad de la empresa es retribuir mejor a la trabajadora.

El fraude de ley en la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 30 enero 2001 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 715/2000 que establece ....con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales.

Y asi mismo la que se contiene en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 27 octubre 1998 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3616/1997.......a las apreciaciones sobre la existencia de fraude en que se fundan en una valoración de intenciones (Sentencias de 11 octubre 1991 [ RJ 19917212], 5 diciembre 1991 [ RJ 19919041] y 18 febrero 1992 [ RJ 19921000 ]).

Por otra parte la jurisprudencia en lo que es de aplicación al presente caso que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 4 febrero 1999 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 896/1998..........en lo que se refiere a la estimación de si concurre o no fraude «haciéndose necesario una sentencia para unificar si el fraude de ley (en el caso que se examina) puede presumirse o, por el contrario, debe ser probado por quien lo alega»; lo que pretende el recurrente es unificar la doctrina en cuanto a la determinación de si el fraude de ley puede presumirse o debe ser probado por quien lo alegue, y no es en este punto en el que las sentencias mantienen un criterio discrepante, mas por el contrario, en las dos se parte de la base de que el fraude de ley no se presume -sentencia de contradicción, fundamentos de derecho segundo , y sentencia recurrida, fundamento de derecho tercero, 4)- y quien lo alegue debe probarlo; lo que en realidad sucede es que el recurrente confunde el resultado con el procedimiento para lograrlo; cierto es que el fraude no se presume, en principio, y que para su apreciación ha de ser probado por quien lo alegue, pero su existencia podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el artículo 1253 Código Civil las presunciones, siempre que exista un enlace preciso y directo entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir, según las reglas del criterio humano, así es que también para apreciar las consecuencias de las presunciones ha de mediar prueba que acredite el hecho básico.

No hay en consecuencia en el caso enjuiciado que analizamos fraude de ley por parte de la empresa en cuanto al aumento del salario en los términos expuestos a la actora ,para aumentar las bases de cotización y percibir superior base reguladora en el período de maternidad de la actora, ya que el salario se mantiene después de este período, ni puede justificar por si mismo indicio alguno de fraude por la circunstancia de que el administrador de la empresa, sea el padre del hijo de la actora, como se recoge en el hecho probado tercero.

Pues manifiesta la parte actora en la impugnación del recurso , la situación de una mujer embarazada no puede dar lugar a que no se produzca un incremento salarial en dicho estado,pues no solo se ha aumentado el salario a la actora sino a otra trabajadora como se menciona en el hecho probado segundo, por ello la presunción de certeza del informe de la inspección de trabajo queda desvirtuada.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAl,contra la sentencia del juzgado social 10 de BARCELONA, autos 663/2008 de fecha 11 de noviembre de 2008 , seguidos a instancia de Celestina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,en materia de incapacidad temporal por enfermedad común, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.