Sentencia Social Nº 794/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 522/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2013/0058636

Recurso número: 522/14

Sentencia número: 794/14

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 522/14 formalizado por el Sr. Letrado D. Gonzalo de Federico Fernández en nombre y representación de Dña. Almudena , contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID, en sus autos número 1356/13 , seguidos a instancia de la citada recurrente frente a 'HOSPITAL UNIVERSITARIO DOCE DE OCTUBRE', y 'FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA', en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Doña Almudena vino prestando servicios para el Servicio Madrileño de Salud en el Hospital Universitario 12 de Octubre, desde el 7 de marzo de 1991, con categoría de Limpiadora, percibiendo una retribución mensual prorrateada de 1.121,36 euros.

SEGUNDO.-Dicha prestación se estableció en virtud de un contrato de trabajo para el desempeño temporal de plaza vacante de personal no sanitario, documentos 284 y 285 del Hospital, suscrito con el Instituto Nacional de la Salud el 7 de marzo de 1991. Dicho contrato se suscribió con una duración hasta la incorporación a la plaza del titular en propiedad que resulte seleccionado mediante los procedimientos fijados reglamentariamente o hasta la amortización de la plaza mediante el correspondiente Acuerdo formal del Órgano competente.

En el contrato se estableció que los derechos y obligaciones de la trabajadora serían los establecidos en el Estatuto del Personal no Sanitario al Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, aprobado por Orden del Ministerio de Trabajo de 5 de julio de 1971 (BOE 22 de julio); así como que la extinción del contrato por las causas expresadas no daría derecho a indemnización alguna a favor de la trabajadora.

TERCERO.-Conforme al mandato establecido en el artículo 13.3 de la Ley 4/2012, de 4 de julio, de Modificación de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, y de medidas urgentes de racionalización del gasto público e impulso y agilización de la actividad económica, en virtud del cual 'Se procederá de manera progresiva a la externalización de los servicios no sanitarios necesarios para el adecuado funcionamiento de la red de centros del Servicio Madrileño de Salud, mediante los oportunos concursos públicos', la Comunidad de Madrid inició un proceso de externalización que incluyó el servicio de limpieza de los centros hospitalarios del Servicio Madrileño de Salud y al personal con categoría de limpiador y auxiliar de hostelería, publicando convocatoria con el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que había de regir en el contrato de 'Servicio de Limpieza Integral de los Centros de Atención Especializada adscritos al Servicio Madrileño de Salud, 4 Lotes, que es el que figura en documentos 49 a 100 del Hospital. El Pliego de Prescripciones Técnicas es el que figura en documento 2 de Ferroser.

CUARTO.-Se dan por reproducidas las siguientes resoluciones:

Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos por la que se dictan Instrucciones para el Proceso de reordenación del personal estatutario y laboral fijo de limpieza de los Centros Hospitalarios adscritos al Servicio Madrileño de Salud, documentos 175 a 186 del Hospital.

Resolución de 20 de septiembre de 2013 de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud por la que se publicó el número de plazas convocadas y la relación provisional de puntuaciones del proceso de reordenación del personal estatutario y laboral fijo de limpieza de los Centros Hospitalarios adscritos al Servicio Madrileño de Salud, documentos 227 a 229 del Hospital.

Resolución de 27 de septiembre de 2013 de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud por la que se publicó el número de plazas convocadas y la relación definitiva de puntuaciones y se asignan destinos definitivos en el proceso de reordenación del personal estatutario y laboral fijo de limpieza de los Centros Hospitalarios adscritos al Servicio Madrileño de Salud, documentos 253 a 254 del Hospital

Resolución de 30 de septiembre de 2013 de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud por la que se modifica la puntuación definitiva y se asignan destinos definitivos en el proceso de reordenación del personal estatutario y laboral fijo de limpieza de los Centros Hospitalarios adscritos al Servicio Madrileño de Salud, documentos 267 a 268 del Hospital

Resolución de 30 de septiembre de 2013 de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud por la que se procede a la amortización de plazas de categoría de Limpiadora en las plantillas orgánicas del Personal Estatutario del Hospital 12 de Octubre, documentos 258 a 266 del Hospital.

QUINTO.-El Hospital Doce de Octubre pertenece al Lote 4 del Contrato del servicio integral de los centros de atención especializada adscritos al Servicio Madrileño de Salud, el cual ha sido adjudicado a la empresa Ferroser Servicios Auxiliares, S.A.

SEXTO.-En ejecución del contrato de servicio se trasladó a los trabajadores afectados por la amortización de plazas la opción de incorporación a las empresas adjudicatarias a través de la suscripción de un modelo de declaración que la demandante firmó el 4 de septiembre de 2013.

SÉPTIMO.-El 1 de octubre de 2013 el Hospital Universitario 12 de Octubre comunicó a Doña Almudena la extinción de su relación laboral al finalizar la jornada del 1 de octubre. Con dicha comunicación entregó otro escrito en el que le manifestó que conforme a lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas del Contrato del servicio integral de los centros de atención especializada adscritos al Servicio Madrileño de Salud, la empresa adjudicataria tendrá la obligación de contratar al personal que, durante al menos el último año, haya prestado servicios como personal estatutario interino para la Comunidad de Madrid en los centros sanitarios y que voluntariamente opten por su incorporación; y que asimismo la empresa adjudicataria se subrogará respecto del personal laboral conforme a lo dispuesto en la legislación laboral vigente, razón por la que debería solicitar su reincorporación a la empresa Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., por haberse subrogado respecto del personal laboral.

OCTAVO.-El 8 de octubre de 2013 Ferroser formalizó oferta de contratación a la demandante con contrato indefinido , jornada de 35 horas semanales, horario de 15: a 22 horas, categoría de limpiadora y retribución según Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid; suscribiendo el contrato de trabajo el 10 de octubre en el que se fijó como lugar de trabajo el Centro de Actividades Ambulatorias Área 11 de atención Especializada de Madrid (Hospital 12 de Octubre). Percibe una retribución diaria prorrateada de 38,2 euros.

NOVENO.-El 15 de noviembre de 2013 ambas partes acordaron el cambio de centro de trabajo, pasando a prestar servicios al Hospital de la Cruz Roja, de la Avenida de Reina Victoria 22-26, de Madrid.

DÉCIMO.-El 21 de octubre de 2013 presentó reclamación previa. El se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC contra la entidad Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., celebrándose sin efecto el preceptivo acto previo el.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Doña Almudena contra Hospital Universitario Doce de Octubre, y Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., debo absolver y absuelvo a ambos de los pedimentos de aquella'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 11 de julio de 2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 1 de octubre de 2014, señalándose el día 15 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Almudena formuló demanda de despido contra 'Hospital Universitario Doce de Octubre' y 'Ferroser Servicios Auxiliares SL'. Desestimada por sentencia del juzgado de lo social nº 41 de Madrid de fecha 31 de marzo de 2014 , la actora recurre en suplicación con amparo en los apdos. b ) y c) del art 193 LRJS .

SEGUNDO.-Se pide a la Sala la ampliación del segundo de los hechos declarados probados de la resolución de instancia, a fin de añadirle el siguiente párrafo: 'La trabajadora y desde el 1 de Enero de 2003 como así acredita el Documento nº 3 folio 29 del ramo de prueba de la parte actora tiene vinculo laboral interino con la Codemandada Comunidad de Madrid, y en el momento del cese, y conforme así le dirige mediante carta a la trabajadora Documento nº 6 folio 34 del ramo de prueba de la parte actora debería de haber sido subrogada por la adjudicataria de la externalización, siendo esta Ferroser, la cual conforme el Documento nº 7 folio 35, no lo hace el propio día 2, porque confunde su vinculo de prestación de servicios hasta el punto de cómo se contiene en la carga dirigida a la trabajadora en su párrafo segundo que la considera PERSONAL ESTATUTARIO'.

En este texto hemos de diferenciar 3 partes:

1ª) El vínculo laboral de la Sra. Almudena con la CM era de carácter laboral e interino.

Esto no es preciso que se recoja en el ordinal segundo del relato fáctico, pues éste ha de limitarse a describir de modo objetivo el contenido del contrato de trabajo suscrito en su día, no estando en cuestión la naturaleza laboral e interina de esa relación de servicios, según resulta del razonamiento que contiene la parte final del fundamento de derecho tercero y del encabezamiento del siguiente fundamento: 'queda asentado que nos encontramos ante una relación laboral interina'.

2ª) La afirmación referente a que 'la parte actora debería de haber sido subrogada por la adjudicataria de la externalización, siendo ésta Ferroser'encierra una cuestión jurídica que no corresponde analizar en el relato fáctico.

3ª) El resto del texto propuesto como adición no puede desconectarse de cuanto indican los hechos declarados probados sexto y octavo, de tal forma que lo que realmente quiere decir aquél es que, a raíz de la adjudicación de la contrata del servicio de limpieza de diversas dependencias del Servicio Madrileño de Salud, entre ellas el 'Hospital Doce de Octubre', donde prestaba servicios la recurrente, la contratista asumió la obligación de contratar 'ex novo' al personal estatutario interino que al menos hubiese prestado servicios el último año en los centros donde se iba a realizar la contrata, como también se obligó a subrogarse como nueva empleadora del personal laboral adscrito a esos centros. El SERMAS facilitó a la Sra. Almudena el escrito que documentaba su opción de incorporación a 'Ferroser', pero lo hizo de modo erróneo, ya que, en lugar de facilitarle el modelo correspondiente al personal laboral, le proporcionó el 'modelo de personal estatutario',de tal forma que 'Ferroser' no dio a la Sra. Almudena el tratamiento establecido para el personal laboral (la subrogación inmediata al cese en el SERMAS), sino que le hizo un nuevo contrato, en las condiciones que especifica el octavo hecho declarado probado.

Esto es lo acontecido y lo que queda reflejado en el relato de hechos declarados probados, sin que proceda entrar en el comentario de las diversas cuestiones jurídicas que el recurrente va exponiendo de forma impropia a raíz de esta revisión.

TERCERO.-También se insta la revisión, por ampliación, del sexto hecho declarado probado, a fin de añadirle el siguiente texto: 'siendo dicho modelo, totalmente contradictorio con los actos llevados a cabo por la misma Administración el día 1 de Octubre de 2013, conforme acredita el Documento nº 6, folio 34 primer párrafo, carta dirigida a la trabajadora en fraude de ley, en la que le indica, 'la empresa adjudicataria se subrogará respecto al personal laboral conforme a lo dispuesto en la legislación laboral vigente' coincidente con el folio 335 del ramo de prueba de la Comunidad de Madrid'.

Aunque de forma farragosa, lo que intenta decirse con este párrafo es lo ya indicado: que el 4 de septiembre de 2013 el SERMAS facilitó a la Sra. Almudena el documento con el cual facilitar su incorporación a 'Ferroser' que se refería al personal estatutario interino, cuando en realidad le debió haber proporcionado el propio de personal laboral interino. Llegado el 1 de octubre, fecha en que se materializó la externalización del servicio de limpieza del 'Hospital Doce de Octubre', el SERMAS extinguió el contrato de interinidad de la Sra. Almudena y le manifestó cuanto indica el séptimo hecho declarado probado. Lo que el recurso pretende destacar es esa discrepancia que existe entre la clase de vínculo profesional (estatutario) que se le asignó en el modelo de opción suscrito el 4 de septiembre de 2013, y la manifestación del SERMAS referida a que 'Ferroser' se subrogaría como empleadora de los trabajadores laborales interinos, puesto que en realidad lo que hizo la contratista fue dar a la Sra. Almudena tratamiento de personal estatutario, suscribiendo el nuevo contrato que refiere el octavo hecho declarado probado.

Como vemos, los datos objetivos a los que hace referencia la revisión del relato fáctico ya aparecen en hechos declarados probados y son suficientes para resolver la problemática de fondo, sin necesidad de revisiones adicionales.

CUARTO.-La segunda parte del recurso examina el derecho aplicado en instancia a lo largo de dos apartados.

El primero sostiene que se han vulnerado 'el artículo 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , porque el motivo del cese no se basa de lo descrito en el contenido de este Recurso, en hechos claros, habiendo credo clara indefensión a esta parte, y en un actuar destacado en la contradicción ocasionada por la Codemandada Administración Pública entre la firma a sabiendas de un modelo de opción para personal estatutario a la trabajador que era nulo de pleno derecho y en abuso de ley, ya que no era PERSONAL ESTTUTARIO, y la carta dirigida el 1 de Octubre de 2013 a la trabajadora tras su protesta porque la adjudicataria no se quiere hacer cargo de ella, en la que le viene a decir que no se preocupe porque al ser PERSONAL LABORAL, la adjudicataria se tiene que subrogar en su contrato de trabajo, y todo ello en consonancia con los artículos igualmente vulnerados 6.4 (fraude de ley), 6.3 (nulidad de pleno derecho) del Código Civil, y ello partiendo de la siguiente argumentación jurídica'(sic).

El segundo afirma que la decisión de instancia supone 'la vulneración del art. 44.1 del Estatuto de los trabajadores por el cual y teniendo en cuenta el mismo, la adjudicataria, debería de haberse subrogado en la trabajadora en todos sus derechos laborales y económicos, entre otros en su antigüedad, que no lo hace no alcanza esta parte a conocer, si premeditadamente o por la confusión intencionada de la Administración Codemandada'. Más adelante añade: 'Cosa que no hace Ferroser, y motivo suficiente para condenarla como Codemandada, a no ser que de los documentos en Autos se acredite que pudo verse perjudicada por las actuaciones y documentación que la propia Administración le pasa para proceder a la subrogación'(sic).

A ese planteamiento se oponen tanto la CM como 'Ferroser'. La primera nada relevante alega. La segunda sostiene, por una parte, que la amortización de la plaza ocupada por la Sra. Almudena en régimen de interinidad justifica la extinción de su contrato y, por otra, que no es de aplicación en este caso el art. 44 ET porque las obligaciones que asumió con el SERMAS a partir de octubre de 2013 le imponían hacerse cargo del personal del 'Instituto Psiquiátrico José Germain', sin compromiso alguno respecto al personal estatutario o laboral del 'Hospital Doce de Octubre'. Por tanto, sostiene que, si no hay obligación subrogatoria impuesta en el pliego de condiciones ni tampoco en el art. 44 ET (pues no ha habido transmisión de elementos patrimoniales para ejecutar la contrata del centro sanitario de referencia, ni sucesión de plantillas, toda vez que la única trabajadora contratada ha sido la recurrida), tampoco se le puede imponer que asuma las condiciones laborales que la Sra. Almudena tenía en SERMAS, siendo lícita la nueva contratación realizada por ella.

QUINTO.-Como vemos, la problemática que suscitan las alegaciones de la partes procesales requiere que precisemos qué fue lo realmente impuesto a 'Ferroser' en el pliego de condiciones administrativas de la contrata referida al 'Hospital Doce de Octubre'.

Dicho pliego, que se da por reproducido en el tercer hecho declarado probado, nos remite a los folios 49 y siguientes de autos. En concreto, el folio 147 documenta una cláusula denominada 'Otras obligaciones en materia de personal',la cual dice lo siguiente: 'La empresa adjudicataria tendrá la obligación de contratar al personal que durante, al menos, el último año haya prestado este servicio como personal estatutario interino para la Comunidad de Madrid en los Centros Sanitarios recogidos en el Anexo II Bis, que, voluntariamente, opte por su incorporación a la empresa..

En un plazo no superior a 15 días desde la adjudicación del contrato el personal a que se refiere el párrafo anterior deberá manifestar su voluntad de incorporarse a la empresa adjudicataria.

La empresa adjudicataria se subrogará respecto al personal laboral conforme a lo dispuesto en la legislación laboral vigente.

La información respecto a este personal (estatutario interino y laboral no fijo) se recoge en el Anexo IV del Pliego de Prescripciones Técnicas, donde se especifican la categorías, tipos de contrato y retribuciones íntegras.

El personal contratado por la empresa adjudicataria no tendrá ningún vínculo laboral con la Comunidad de Madrid (Servicio Madrileño de Salud)'.

Vemos en la cláusula que se acaba de transcribir que en ella se distingue claramente entre las obligaciones que debe asumir 'Ferroser' respecto al personal de la CM afectado por la externalización de servicios, diferenciando entre personal estatutario y laboral.

Vemos también que los centros sanitarios a los que se refieren esas previsiones son los enumerados en el anexo II bis del mismo pliego de condiciones, el cual, conforme al folio 153 de autos, incluye expresamente al 'Hospital Doce de Octubre'.

Luego, la conclusión es que el pliego de prescripciones administrativas de la contrata obligaba a la empresa entrante a subrogarse como nueva empleadora del personal laboral de referencia en los mismos términos establecidos en el art. 44 ET , lo que implica la contratación de la Sra. Almudena a partir del inicio de esa contrata.

SEXTO.-De donde resultan otras dos consecuencias adicionales.

La primera es que no cabe hablar de despido alguno por parte de la CM, no sólo porque la plaza interina de la recurrente ha sido legalmente amortizada y esa circunstancia le permite extinguir el contrato de trabajo, sin que conste deber de instruir despido colectivo alguno, sino también porque, habiendo una sucesión de empresas, es la sucesora quien debe asumir las condiciones de nuevaa empleadora.

SÉPTIMO.-La segunda conclusión es que 'Ferroser' sí debió contratar a la recurrente a partir del primer día en que se hizo cargo de la contrata, si bien no lo hizo así, sino que esa contrata tiene efectos de 8 de octubre de 2013.

Sentado este presupuesto, debe darse aplicación a la doctrina que contienen las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009 (RCUD 2686/08 ), 28 de abril de 2009 (RCUD. 4614/2007 ) y 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/08 ), todas las cuales se refieren a supuestos en los que se produce una sucesión empresarial en la que la nueva empleadora suscribe contrato de trabajo independiente del anterior, concluyendo esas resoluciones que esa actuación supone un despido. En ese sentido indica la primera de las sentencias que se acaban de citar:

'Si se examina con detenimiento lo sucedido en el presente caso se llega sin dificultad a la conclusión de que ha existido un despido. El efecto extintivo se produce porque, como consecuencia de la garantía de conservación del contrato con subrogación del nuevo empresario que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , el vínculo contractual que existía entre el actor y la empresa GE-Healthcare se mantiene con la única variación de que en la posición de ésta ha entrado IBA Molecular, produciéndose así una novación subjetiva del contrato de trabajo. Por tanto, la negativa de IBA Molecular a aceptar ese vínculo contractual es un despido, como ha venido estableciendo esta Sala en numerosas sentencias en las que se ha calificado como despido improcedente la negativa de la empresa cesionaria a incorporar a los trabajadores de la cedente en el marco del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Entre estas sentencias pueden citarse las de 28 de abril de 2009 (recurso 4614/2007 ) y 23 de octubre de 2009 ( 2684/2008 ), que deciden precisamente despidos de trabajadores de GE-Healthcare que, al igual que el actor, no fueron incorporados por IBA Molecular por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino mediante contratos temporales. Las sentencias citadas declaran o confirman la improcedencia de los despidos que se han producido como consecuencia de la decisión de IBA Molecular de no subrogarse en la posición de empleadora de GE-Healthcare, sin que para la aceptación de los despidos haya sido obstáculo la contratación temporal ex novo de los trabajadores afectados por IBA Molecular. La nueva contratación no enerva el efecto extintivo, sino que lo confirma; no hay continuidad de la relación laboral, sino nueva relación que excluye a la primera.

También concurre la segunda condición para que exista despido, pues la negativa a incorporar al actor por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es una decisión de quien ya tenía la condición de empleador como consecuencia del efecto automático de la sucesión de empresa, que la sentencia recurrida admite, y que también se ha establecido por nuestras sentencias de 28 de abril de 2009 y 23 de octubre de 2009 ya citadas.

TERCERO.- No desconoce la Sala la doctrina de las sentencias de 26 de febrero de 2003 (recurso 583/2002 ) y 21 de noviembre de 2005 (recurso 4070/2004 ), en las que respecto a ceses en un contrato temporal seguidos de nueva contratación se dijo que no estábamos ante un despido, en cuanto éste 'exige la extinción de la relación y el consiguiente cese en los servicios; de ahí que el aparato legal, instrumentado para lo primero (lo laboral) incluya como consecuencia natural, salvo excepciones que no son del caso, el devengo de salarios de trámite a partir del despido o cese', con independencia de que si 'el cambio en la relación' perjudica 'los intereses del afectado' 'la reacción adecuada' no sea plantear una demanda de despido, sino el ejercicio de 'una acción encaminada a tener por improcedente o inadmisible esa alteración'.

Pero, aparte de que no se trata del mismo supuesto que aquí se resuelve, la continuidad de la prestación de servicios en la misma empresa no altera la existencia de un despido, si se ha producido un efecto extintivo respecto a la primera relación; efecto cuya impugnación entra en el marco de la garantía de la tutela judicial efectiva, pues la nueva contratación no elimina las consecuencias extintivas, que si no fuesen impugnadas se consolidarían. La continuidad de la prestación de servicios afectará - si procede- al devengo de los salarios de tramitación en orden al descuento que prevé el apartado b) del número 1 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , descuento que puede ser parcial y aplicarse a la misma empresa. Todo ello, sin perjuicio de la acción declarativa que, si no hubiera reacción frente al despido, podría ejercitar el trabajador para reivindicar los efectos de la anterior contratación sobre la nueva'.

El caso presente es igual al examinado en la sentencia parcialmente transcrita, dado que 'Ferroser' ha suscrito un contrato de trabajo con la recurrente que toma como referencia una antigüedad laboral de 8 de octubre de 2013, no del día primero del período en que se hizo cargo de la contrata (1 de octubre de 2013), lo cual es indicativo de que no admite la existencia de sucesión empresarial de la CM, y de que esa negativa a hacerse cargo de la trabajadora en la fecha indicada supone un despido.

Lo que acarrea las consecuencias inherentes a esa declaración, que se traducen en que, a opción de la empresa, la trabajadora tenga derecho a percibir indemnización por importe de XXX euros o sea readmitida por 'Ferroser' en las mismas condiciones que tenía reconocidas en la 'CM', con abono de salarios de tramitación en este último caso, de los que habrá que descontar los percibidos en 'Ferroser' o en otra empresa posterior, siempre que fueran al menos iguale a los abonados por la CM.

En suma, el recurso se estima parcialmente, ya que la responsabilidad solidaria pedía en él no prospera, aunque sí la de 'Ferroser'.

OCTAVO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235.1 LRJS es la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

NOVENO.-La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 LRJS .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Almudena , contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID, en sus autos número 1356/13 , seguidos a instancia de la citada recurrente frente a 'HOSPITAL UNIVERSITARIO DOCE DE OCTUBRE', y 'FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA', en reclamación por despido. En su consecuencia revocamos la sentencia de instancia y:

1º) Declaramos que el despido de la recurrentes, producido el 1 de octubre de 2013, constituye despido improcedente.

2º) Declaramos el derecho de la empresa a que, a su elección, opte entre abonar indemnización por importe de 37.920,85 euros, o readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes del despido. Tal opción deberá ejercitarse ante la Secretaría de este Tribunal en los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que, de no hacerlo, se opta por la readmisión.

3º) En el supuesto de ejercitar esta segunda opción, la empresa deberá abonar salarios de tramitación, por importe de 36,86 euros diarios. De ellos habrá que descontar los salarios que hubiera podido obtener la recurrente en otras empresas en las que hubiera prestado servicios con posterioridad a su despido, siempre que tales salarios fueran superiores a los percibidos en 'Comunidad de Madrid' y así se acreditase por 'Ferroser', pues de otro modo el descuento sólo podrá equivaler al importe del salario mínimo interprofesional. De igual modo procederá que se descuenten de los citados salarios de tramitación los períodos durante los cuales las recurrentes hubieran podido percibir prestaciones de Seguridad Social incompatibles con aquéllos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en Paseo del General Martínez Campos 35, de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.