Sentencia Social Nº 794/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2643/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 794/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a seis de abril de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2643/15, interpuesto por CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION Y CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 31/7/15 , en Autos núm. 604/14, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Laura en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN Y CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31/7/15 , por la que rechazando la excepción de prescripción planteada y estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Laura contra las Consejerías de Igualdad, Salud y Políticas Sociales y de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la actora tiene derecho a cobrar el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a las referidas demandadas a abonarle la suma de 8.988,48 euros y a seguir abonado dicho plus en tanto no se modifiquen las condiciones tenidas en cuanta para el dictado de la presente sentencia.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dª Laura , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , viene prestando servicios como personal laboral de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía en el centro de Rehabilitación de Drogodependientes 'Cortijo Buenos Aires' (Granada).

SEGUNDO.- A esta relación laboral le es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28-11-2002) , cuyo artículo 58.14 prevé un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en los siguientes términos: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

TERCERO.- En el desempeño de sus funciones la actora tiene los siguientes riesgos:

- Riesgo de accidente de circulación debido al aislamiento del centro y su accesibilidad sobre todo en invierno,

- Trato directo con los usuarios realizando gestiones en Granada acompañando a los mismos e interviniendo en los conflictos que se generan entre ellos,

- Trato con alto porcentaje de personas derivadas de instalaciones penitenciarias y que supera el 20% que determina la Consejería en el Programa de intervención en comunidades terapéuticas, llegando a ser superior en algunos casos al 50% siendo en la actualidad de un 40%,

- Usuarios con enfermedades infecto-contagiosas a día de la fecha en plena aplicación del protocolo de infección por tuberculosis, realizándosele todas las pruebas de la tuberculina y

- Carga mental elevada por al dedicación a su trabajo de dirección entre otras muchas funciones, le corresponde la toma de decisiones sobre sanciones graves (expulsiones).

Por otro lado las características de la población atendida en este centro hacen que el puesto de trabajo de la actora sea de especial dificultad respecto de otros similares y el hecho de no contar con personal sanitario en la plantilla del mismo hace que la misma se tenga que encargar de suministros de material sanitario para analíticas de orina, saliva, etc... para la detección de sustancias tóxicas en los usuarios así com ode supervisar las analíticas de consumo de dichas sustancias, con riesgo de contagio de enfermedades infecto-contagiosas.

CUARTO.- La actora solicita el reconocimiento del plus de peligrosidad que le ha sido denegado, por lo que presentó escrito de reclamación previa que a su vez fue desestimada. La demanda se interpuso el 30/05/14.

QUINTO.- El importe mensual del plus litigioso es de 187,26 euros mensuales.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION Y CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia que rechazando la excepción de prescripción planteada, estima íntegramente la demanda sobre reclamación de cantidad interpuesta por doña Laura , que presta servicios como personal laboral de la Consejería de Igualdad, Salud, y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, en el Centro de Rehabilitación de Drogodependientes 'Cortijo Buenos Aires' de Granada, y reconoce el derecho al percibo de plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, por importe mensual de 187'26 euros que corresponde al 20% mensual de su salario base, por el periodo comprendido desde el 19-12-11 hasta el día del juicio por importe total de 8.988'48 euros, condenando a la demandada a su abono; articula la Letrada de la Junta de Andalucía su recurso en tres motivos, los dos primeros con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la modificación de los hechos declarados probados, y el tercero de censura jurídica al amparo del apartado c) de la norma adjetiva para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por la trabajadora.

SEGUNDO.-Interesa en primer lugar la modificación del hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción literal: ' PRIMERO.- La actora, doña Laura , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , viene prestando sus servicios como personal laboral de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con la categoría de Educadora de Centros Sociales en el Centro de Rehabilitación de Drogodependientes 'Cortijo Buenos Aires' de Granada, desempeñando el puesto de Directora, con un salario según Convenio Colectivo de aplicación y complemento específico de 12.975'24 € '; con apoyo en los folios 104 y 105, así como 45 a 50.

En segundo lugar, insta la adición de un nuevo hecho probado al que correspondería el ordinal SEXTO, con la redacción siguiente: ' SEXTO.- Obra al ramo de prueba de la demandada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede Granada, nº 688/2015, de fecha 19 de marzo de 2015, dictada en el Rollo de Suplicación nº 2805/2014 , en procedimiento anterior seguido por la actora por los mismos hechos, si bien de un periodo anterior. Dicha sentencia es estimatoria del recurso de suplicación formalizado por la Consejería y desestimatoria de la demanda inicial'; con apoyo en los folios 96 a 103 de autos donde consta la citada sentencia.

Y ambas modificaciones han de prosperar por deducirse de los documentos señalados tanto la cuestión atinente a la rectificación del hecho probado primero, para completar el relato histórico de la sentencia de instancia, incluyendo la categoría de la actora y el cargo que desempeña en el Centro de trabajo, así como la percepción del complemento específico y su importe; y asimismo la adición de un nuevo hecho probado que se corresponde con el ordinal sexto, incluyendo en el relato de hechos probados los datos referidos a precedentes judiciales que constan en las actuaciones.

TERCERO.-Por el cauce adecuado articula el tercer motivo denunciando la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 58, apartados 5 y 14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se ordena la publicación e inscripción del Acuerdo de la Comisión del Convenio Colectivo por el que se fijan los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (BOJA de 24 de marzo de 1998), alegando que el citado artículo 58.14 del Convenio Colectivo vigente señala que los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, es decir, a circunstancias que sean las que de ordinario acompañan el desempeño de un puesto de trabajo, añadiendo el citado precepto que dichos pluses desaparecerán al adoptarse las adecuadas medidas de seguridad para afrontar esos riesgos. De conformidad con lo anterior y con lo establecido con el citado Acuerdo del Convenio para que proceda el abono del meritado plus es necesario que los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; que el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional; y que la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional. Añade que la cuestión ha sido resuelta por esta Sala en recientes Sentencias nº 1887/2013 de 23 de octubre , la nº 455/14 de 6 de marzo , y la nº 471/14 de 6 de marzo, entre otras , y en concreto la Sentencia nº 688/2015, de 19 de marzo de 2015 , relativa a la actora, que reclamaba un periodo anterior; concluyendo en síntesis que en el caso que nos ocupa la actividad laboral que se desarrolla en el Centro de Rehabilitación es inherente a las circunstancias que en el mismo concurren, y la actora percibe por su puesto un complemento específico o complemento de puesto de trabajo de 12.975'24 euros, por lo que al no concurrir las circunstancias excepcionales y no susceptibles de eliminación mediante la adopción de medidas de seguridad, debe desestimarse la demanda inicial del procedimiento, con revocación de la sentencia impugnada.

La trabajadora en su impugnación al recurso alega que la Directora del centro soporta unos riesgos superiores a los que soportan en otros centros el personal de su misma categoría profesional, en particular en lo referente a la toma y manipulación de muestras para análisis, al no existir personal sanitario, manteniéndose esta situación a lo largo de los años sin que la Junta de Andalucía haya ni tan si quiera intentado dotar a este centro de personal sanitario con la pericia y formación suficiente para la realización de estas funciones que no son propias de la categoría de Directora o común a su profesión, lo cual consta en el hecho probado tercero de la Sentencia de instancia, por lo que colige que existen unos riesgos que no se han tenido en cuenta al retribuir a la actora, ya que el complemento del puesto o específico no retribuye la peligrosidad, penosidad y toxicidad, por lo que en este caso, se cumplen los requisitos para el abono del plus y en consecuencia la sentencia dictada debe ser ratificada.

Pues bien, partiendo del relato de hechos probados con el contenido que se ha modificado al haber prosperado la revisión fáctica, resultando que la trabajadora presta servicios como personal laboral de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con la categoría de Educadora de Centros Sociales en el Centro de Rehabilitación de Drogodependientes 'Cortijo Buenos Aires' de Granada, desempeñando el puesto de Directora, con un salario según Convenio Colectivo de aplicación y complemento específico de 12.975'24 €, y en el desempeño de sus funciones tiene los riesgos que se recogen en el hecho probado tercero, a saber, riesgo de accidente de circulación debido al aislamiento del centro y su accesibilidad sobre todo en invierno, trato directo con los usuarios realizando gestiones en Granada acompañando a los mismos e interviniendo en los conflictos que se generan entre ellos, trato con alto porcentaje de personas derivadas de instalaciones penitenciarias y que superan el 20% que determina la Consejería en el Programa de intervención en comunidades terapéuticas, llegando a ser superior en algunos casos al 50% siendo en la actualidad de un 40%, usuarios con enfermedades infecto-contagiosas a día de la fecha en plena aplicación del protocolo de infección por tuberculosis realizándose todas las pruebas de la tuberculina, carga mental elevada por la dedicación a su trabajo de dirección entre otras muchas funciones, le corresponde la toma de decisiones sobre sanciones graves (expulsiones), por otro lado las características de la población atendida en este centro hacen que el puesto de trabajo de la actora sea de especial dificultad respecto de otros similares y el hecho de no contar con personal sanitario en la plantilla del mismo hace que la misma se tenga que encargar de suministros de material sanitario para analíticas de orina, saliva, etc, para la detección de sustancias tóxicas en los usuarios así como de supervisar las analíticas de consumo de dichas sustancias, con riesgo de contagio de enfermedades infecto-contagiosas. Por último, esta Sala, en Sentencia nº 688/2015, de fecha 19 de marzo de 2015, dictada en el Rollo de Suplicación nº 2805/2014 , en procedimiento anterior seguido por la actora por los mismos hechos, si bien de un periodo anterior, estima el recurso de suplicación formalizado por la Consejería y desestima la demanda inicial.

Y, partiendo del relato fáctico mencionado, por razones de coherencia y de seguridad jurídica el motivo ha de prosperar, si bien la referida Sentencia de esta Sala no es firme, pero si otras, en las que hemos definido la finalidad del referido plus de peligrosidad, como en la Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013, Recurso de Suplicación núm. 1873/2013 , que en su fundamento jurídico tercero expresaba ' El examen del motivo pasa por recordar que sobre el plus de peligrosidad, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo, habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, esta simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad - que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Específicamente sobre los trabajadores de un centro de acogimiento de menores, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , establece que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (RJ 2009, 124) (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (RJ 2009, 665) (Rec. 4396/07 ). ...A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 (RJ 2008 , 7684)(Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ),..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , ..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

Razonamiento que es de aplicación al caso aquí enjuiciado puesto que partiendo de los presupuestos de hecho que se sientan en la Sentencia que se impugna, se ha convenir que aunque concurren en este caso concreto las circunstancias excepcionales en el trabajo de la actora, como se declara en el hecho probado tercero de la Sentencia de instancia pero consta que percibe un complemento específico, tal y como se ha recogido en el hecho probado primero y en la Sentencia referida señalaba ' ... como dice el Art. 58 del Convenio. 5., el complemento del puesto de trabajo, esta 'destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses', por lo que las retribuciones del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen ...'; es por ello que, como se razonaba en nuestra Sentencia de 19 de marzo de 2015, Recurso de Suplicación núm. 2805/14 " .... expuesto lo anterior, el recurso debe ser estimado, ya que la censura jurídica debe considerarse acertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna. En la norma que se cita como infringida, como queda dicho, se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de esta Sala -sentencia de 20 de abril de 2004 - ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Establece este Tribunal en sentencia de 15 de octubre de 2001 que 'esta Sala ha tenido la oportunidad de referirse, en varias ocasiones, al concreto tema que nos ocupa, no sólo en relación con los Educadores, sino igualmente con el personal del servicio doméstico que realiza sus funciones en el referido centro de Menores, y en todos los casos ha expresado, que el percibo del citado plus, debe acomodarse a las circunstancias concurrentes, caso por caso, debiendo llegarse en el supuesto que ahora nos ocupa, a una interpretación acorde con la sustentada por el Magistrado de Instancia y Comisión de Interpretación del Convenio, dado que, según los hechos probados la actividad laboral realizada en el centro de Trabajo, es inherente a las circunstancias que en el mismo concurren, por lo cual, conocidas y asumidas voluntariamente por el actor, sólo podrán dar lugar al reconocimiento de un complemento específico por el puesto de trabajo, pero no al percibo del citado plus'. Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que la actora tiene la categoría de Educadora de Centros Sociales, lo que comportan un índice de riesgo propios de dicha profesión, el que tiene reconocido un complemento específico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros, y como dice el Art. 58 del Convenio. 5., el complemento del puesto de trabajo, esta 'destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses', por lo que las retribuciones del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen, lo que comporta que el motivo y con ello recurso debe ser estimado, siguiéndose así el criterio establecido por Sentencias de esta Sala dictadas el 24 de octubre de 2013 y el 30 de enero de 2014 y seis de marzo de 2014 en los Recursos núm. 1577; 2221/2013 ; y 81/14 respectivamente, que conocieron de idéntica materia litigiosa de otros compañeros de la actora "; por lo cual, por los mismos fundamentos que allí dimos en anterior reclamación de la actora, procede ahora la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia.

En consecuencia,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y revocamos la sentencia de fecha 31 de julio de 2015 dictada en los Autos 604/2014 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Granada promovidos por DOÑA Laura frente a la recurrente, en el procedimiento seguido sobre RECLAMACIÓN DE DERECHOS Y CANTIDAD, absolviendo a la Consejería de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda que se desestima.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.