Sentencia Social Nº 7948/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7364/2007 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

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ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 14 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7948/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada Pelikan S.A. frente al Auto del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 2.11.2006 dictado en ejecución de sentencia en el procedimiento nº 159/2006 y siendo recurrido/a Abelardo , ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- En fase de ejecución de sentencia y en fecha 21 de julio de 2006 se dictó providencia por el citado Juzgado de lo Social , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"En cuanto al primer escrito presentado por la parte actora en fecha 3.07.2006, se tienen por hechas las manifestaciones contenidas en el mismo y de conformidad con el fallo de la sentencia y manifestando la actora su desacuerdo con la readmisión del trabajador, de conformidad con el art. 11.3 RD 1382/1985 , se entiende que se opta por el abono de las percepciones económicas que correspondan".

SEGUNDO.- Contra dicha providencia interpuso recurso de reposición la empresa PELIKAN, S.A. y dándose traslado a la contraria que lo impugnó, se resolvió por auto de fecha dos de noviembre de 2006 , que desestimaba la reposición interesada, confirmando el extremo impugnado de considerar que las partes habían optado por las percepciones económicas.

TERCERO.- Contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la empresa demandada "Pelikan SA", que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de suplicación contra las resoluciones de instancia que acordaron que el demandante optaba por el importe de la indemnización fijada en la sentencia de despido, recurso que se formula con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , mediante el que la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 110.4 de esta Ley , en relación con el artículo 24 de la Constitución y el 14 del Real Decreto 1382/1985 .

Antes de analizar las cuestión que se plantea, deben efectuarse dos consideraciones: 1ª.- Que el presente Rollo de suplicación se ha formado tras haber acordado la Sala que se tramitaran de forma separada los recursos que se habían interpuesto en los autos nº 159/2006 del Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, uno contra la sentencia de despido; otro, en el que se impugnan las resoluciones dictadas por el Juzgado, tras haber presentado escrito el demandante en el que se acordó que se entendía que optaba por el abono de las percepciones económicas que correspondan, desestimándose el recurso de reposición contra dicha resolución. 2ª.- Que la resolución ahora recurrida se dicta mientras estaba pendiente de resolver el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra la sentencia que declaró la improcedencia del despido. Dados los términos en que se resuelve el recurso de reposición contra la resolución inicial, entendemos que la misma no puede tener el alcance de una simple manifestación del demandante, sin ninguna otra consecuencia, sino que, al pronunciarse sobre el derecho de éste a percibir el importe de la indemnización fijada en la sentencia de despido, se trata de una ejecución parcial de dicha sentencia, que solo fue recurrida por el demandante, en un único extremo, al discrepar de la deducción que había efectuado la sentencia recurrida sobre el importe de la indemnización fijada. Consideramos que el único pronunciamiento de la sentencia sobre despido que no podía ser modificado en la resolución del recurso, era el relativo a la calificación de la improcedencia del mismo, y que las resoluciones de instancia ahora impugnadas se pronuncian sobre determinados efectos de dicha declaración de improcedencia, resolviendo extremos referentes a las consecuencias que deben derivarse de dicha calificación de improcedencia.

SEGUNDO.- La sentencia de despido estimó en parte la demanda interpuesta por el demandante declarando la procedencia (improcedencia) del mismo de fecha 10 de febrero de 2.006, debiendo acordar las partes si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas, entendiéndose en caso de desacuerdo que se opta por el abono de las prestaciones económicas, y fijando la cuantía de la indemnización, descontando los salarios percibidos por el demandante entre el 11 y el 28 de febrero, pronunciamiento que fue revocado, en parte, por sentencia de esta Sala de fecha 3 de octubre de 2007, (Rollo 4609/2007 ), en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento referente al descuento de la indemnización fijada de los salarios percibidos por el demandante entre el 11 y el 28 de febrero, al ser esta la única cuestión a resolver en esta alzada. Ha de significarse que se trataba de un despido verbal y que la empresa demandada notificó al trabajador el 8 de junio de 2.006 nueva carta de despido, pendiente de enjuiciamiento, al haber interpuesto el demandante nueva demanda contra dicha decisión extintiva.

Lo que se plantea en este incidente de ejecución consiste en determinar cuáles deben ser las consecuencias derivadas de aquella declaración de improcedencia del despido, realizado por la empresa sin haber observado los requisitos formales, cuando, posteriormente, tras la notificación de la sentencia, subsana tales requisitos formales remitiendo nueva carta de despido.

El defecto de forma determinante de la declaración de improcedencia del despido, por falta de carta, puede ser reparado para subsanar un despido formalmente válido. El Estatuto de los Trabajadores y Ley de Procedimiento Laboral regulan dos reglas, una sustantiva y otra procesal, referidas al despido con irregularidades formales; por un lado, la situación del artículo 55.2 del Estatuto que permite realizar un nuevo despido en el que se cumplan los requisitos omitidos en el precedente, que deberá efectuarse en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido, debiendo el empresario poner a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios , manteniéndose durante los mismos en alta en Seguridad Social. Por otro lado, la situación del artículo 110.4 de la Ley de Procedimiento , que establece que "cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos, y se hubiere optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha", es decir, en virtud del precepto aludido se permite al empresario, cuando el despido haya sido declarado improcedente por defecto de forma y aquél haya optado por la readmisión, la posibilidad de acordar otro despido, formalmente correcto, en el plazo de siete días desde la notificación de la sentencia.

En este último supuesto, aceptando que el empresario puede volver a despedir subsanando los defectos formales del primer despido, el abono de los salarios, la readmisión del anterior despido y el nuevo despido pueden ser simultáneos (STS de 1 de junio de 1.983 ), sin que sea preciso dar trabajo alguno al despedido antes de reiterar el despido declarado nulo -en la regulación actual debe entenderse la improcedencia por defectos formales- en el plazo de siete días señalados en el precepto.

TERCERO.- En el presente caso, la relación laboral que vinculaba a las partes era la de alta dirección y la resolución recurrida entiende que, en aplicación del artículo 11.3 del Real Decreto 1382/1985 , cuando el despido de personal de alta dirección sea declarado nulo o improcedente, para que exista la readmisión debe existir acuerdo entre las partes, y ello no solo porque lo establece dicho precepto, sino también por el hecho de que esta relación laboral especial está basada en la mutua confianza debido a la posición del alto directivo en la empresa, por lo que deben ser las dos partes, empresario y trabajador, los que deben estar de acuerdo en reanudar su relación profesional. Por ello, considera que, al haber manifestado el trabajador su voluntad de no ser readmitido, la empresa debe abonar la indemnización fijada en la sentencia.

El artículo 11.3 del Real Decreto citado dispone que "cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de este artículo, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas". Ahora bien, la posibilidad de subsanar un despido improcedente por defectos formales en el ámbito de esta relación laboral especial ha sido aceptado. En la sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 1999 , aunque no se aborda la cuestión de forma directa, esto es, en ejecución de sentencia, tras la declaración del despido como improcedente, sino en la propia calificación del despido, que se declara improcedente, al no cumplirse los requisitos formales, dados los términos genéricos e imprecisos de la comunicación escrita que, en aquel caso, la empresa remitió al trabajador, se fijó la indemnización de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.2 y 3 de dicho Texto Legal, pero se establece esta posibilidad de subsanación al afirmar que dicha declaración lo es "sin perjuicio de la facultad empresarial de proceder a un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia (art. 110.4º LPL )".

La sentencia de la Sala de lo Social de Cantabria de 1 de marzo de 1.993 , dictada en ejecución de sentencia, si que acepta esta posibilidad de subsanación, en el ámbito de la relación laboral especial de alta dirección, declarando que "Ciertamente el art. 11.3 del Real Decreto 1382/1985 de 1 agosto que regula aquélla, prevé en caso de que el despido sea declarado nulo o improcedente el «acuerdo» sobre la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas a que se refiere el párr. 2.º del mismo, consistentes en las pactadas en el contrato y en su defecto veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades, entendiéndose en caso de desacuerdo que se opta por el abono de las percepciones económicas; pero partiendo de la parte dispositiva de citada resolución firme en necesaria conexión con las normas que rigen las relaciones laborales comunes, si bien el efecto del despido nulo es la readmisión inmediata del trabajador (art. 55.4 Estatuto de los Trabajadores ) con lo que se logra que el contrato se siga ejecutando, tal efecto de readmisión inmediata admite la excepción (arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 113.2. y 279 LPL) consistente en que el defecto de forma determinante de la nulidad del despido -improcedente en la actual regulación- puede ser «reparado» para obtener un despido formalmente válido cuando tras la sentencia declarativa de la nulidad (improcedencia) se procede a un nuevo despido por la misma causa, siempre que se haga dentro de los 7 días siguientes a la notificación de la sentencia, de modo que pasados esos siete días el despido perece definitivamente (SSTS 13-4-1987, 7-3-1988 ), de manera que en estos casos no puede pedirse propiamente la ejecución de la sentencia que declaró la nulidad -improcedencia-, ni se precisa la readmisión pues la cuestión de fondo -procedencia o no del despido- está pendiente de resolver por lo que será la nueva resolución en su caso lo que abra camino al incidente de no readmisión -en su caso- y en el de autos sobre el particular promovido sin que, consecuentemente, el «acuerdo» o la interpretación sobre su inexistencia pueda preceder a la resolución judicial que se dicte pues el art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores está dotando la eficacia interruptiva a este despido y proyectando la misma durante el proceso en que se declare su nulidad siempre que el despido se produzca dentro del indicado plazo (SSTS 1-6-1983, 4 marzo y 26 julio 1988 )".

Es cierto que puede existir una contradicción entre lo dispuesto en el artículo 11.3 del Real Decreto 1382/1985 y lo dispuesto en el artículo 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral . Pero tal contradicción es más aparente que real porque la norma procesal permite a la empresa la posibilidad de readmitir para corregir los defectos formales respecto a un despido declarado improcedente por tal motivo, debiendo indicarse que, respecto a la declaración de un despido improcedente, sobre el fondo del asunto, opera la regulación especial, mientras que, cuando la declaración de improcedencia del despido lo es por defectos formales, la aplicación del artículo 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , permite a la empresa subsanar aquellos defectos, pues lo contrario equivaldría a afirmar que dicho precepto procesal no sería aplicable a la regulación de dicha relación laboral especial. Es cierto que podría indicarse que dicho precepto establece tal posibilidad cuando se hubiese optado por la readmisión y, en el caso de la relación laboral especial de alta dirección, la norma reguladora no atribuye a la empresa tal opción entre readmisión o indemnización, sino que la misma se adopta de común acuerdo entre ambas partes y, en caso de desacuerdo, es preferente la opción por la indemnización, pero, en supuestos de despido por defectos formales, parece lógico que la empresa pueda subsanar porque, en caso contrario, ante la imposibilidad de subsanar el despido improcedente por defectos de forma, se impone a la empresa la obligación de indemnizar, toda vez que, al exigirse la necesidad de llegar a un acuerdo, bastaría la negativa del alto directivo a la readmisión ofrecida por la empresa, a tales efectos, para que dicho despido improcedente por defectos formales conlleve el abono de la correspondiente indemnización.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la empresa procedió a realizar un nuevo despido subsanando los defectos formales del primer acto extintivo; este despido, por expresa disposición de la ley, no es «una subsanación del primero , sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha», por lo que los efectos de la presente ejecución de sentencia no pueden ser otros que los de declarar el derecho del demandante a percibir los salarios hasta la fecha de efectos del segundo despido, esto es, hasta el 8 de junio de 2.006, desde el día 1 de marzo de 2.006, porque en los hechos probados de la sentencia de la que dimana el presente incidente de ejecución se afirma que el demandante percibió el salario correspondiente al mes de febrero. Es cierto que la sentencia de la Sala modificó el pronunciamiento, en cuanto al importe de la indemnización, pero al resolverse ahora los efectos de la presente ejecución, la misma no puede comprender el abono de unos salarios que el demandante ya ha percibido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por PELIKAN, S.A. contra el Auto de 2 de noviembre de 2.006 , que resolvió el recurso de reposición contra anterior resolución de 21 de julio de 2.006, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, declaramos, en ejecución de la sentencia de despido calificado como improcedente por defectos formales, el derecho del demandante a percibir los salarios correspondientes al período 1 de marzo a 8 de junio de 2.006, condenando a la empresa a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de los mismos -caso de no haberlo efectuado con anterioridad-. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.