Sentencia Social Nº 795/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 315/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.00.4-2013/0000542

Procedimiento Recurso de Suplicación 315/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid 31/2013

Materia: Cotización de subsidio por Maternidad

J.S.

Sentencia número: 795/2015

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 315/2015, formalizado por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid , en sus autos número 31/2013, seguidos a instancia de Dª Elsa frente a las entidades gestoras recurrentes, sobre cotización de subsidio por Maternidad, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora Dña. Elsa , que figura afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) con número NUM000 , solicitó en fecha 24/04/2012 un cambio de bases de cotización que fue reconocida mediante resolución de la TGSS de fecha 06/09/2012, fijándose la misma con efectos de 1 de julio de 2012 en 2.000 Euros. (Folios 32 y 49 de lo actuado.)

SEGUNDO.- La demandante solicita en fecha 26/09/2012 prestación por maternidad (folio 20), dictándose resolución del INSS con fecha de salida 26/09/2012 por la que se reconoce la prestación con fecha de hecho causante y de efectos 31/08/2012 y sobre una base reguladora diaria de 28,34.- Folio 28.

TERCERO.- Disconforme con la base reguladora, la actora presentó reclamación previa en fecha 16/010/2012 dictándose en fecha 24/11/2012, resolución desestimatoria de la reclamación previa del siguiente tenor: 'Sin que proceda acceder a lo solicitado dado que, cuando, como en su caso, el descanso por maternidad está precedido sin solución de continuidad de un proceso de incapacidad temporal, la base reguladora de la prestación por maternidad debe ser la misma que la que sirvió de cálculo para la incapacidad temporal, es decir, en su caso, la de junio de 2012.' (Folios 35 a 37.) En dicha resolución en su Hecho 3º se contiene consulta de archivos informatizados referentes a las situaciones laborales de la actora.

CUARTO.- Reclama la actora que le sea reconocida la base reguladora diaria de 66,67.- euros, correspondiente a una base de cotización de 2.000.- euros reconocida, así como al abono de diferencia de la prestación en cuantía de 4.292,96.- euros, según cálculo contenido en el Hecho Quinto de la demanda que resultó incontrovertido.

QUINTO.- La demandante es madre de tres hijos nacidos en fechas NUM001 /2008, NUM002 /2010 y NUM003 /2012. (Folios 25 y 26 de las actuaciones.)

De la consulta informática de proceso de IT y maternidad, así como afiliación al RETA, resulta lo siguiente:

'Que consultados los archivos informatizados en lo referente a la situación laboral de Elsa se comprueban, entre otros, los siguientes aspectos:

En el Régimen General tan sólo figura en alta laboral durante 3 días del año 2003; 9 días del año 2004 y 15 días en el año 2005, como empleada a tiempo parcial al 220/1000 para la empresa CENTRO DE ESTUDIOS PROFESIONALES PARA LA ADMINISTRACIÓN nº ccc NUM004

Causó alta inicial en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en julio de 2004, bajo actividad CNAE: Otras enseñanzas (Profesora de otras enseñanzas de adultos.) Optando en aquel momento por la base mínima permitida para ese régimen en el que permanece hasta noviembre de ese año.

En octubre de 2008 causa alta, nuevamente, en el RETA, optando desde esa fecha por la base de cotización de 2.000,00.- euros. El día 07/12/2008 inicia un proceso de descanso de maternidad, precedida de una baja médica por accidente, proceso de incapacidad temporal que se prolonga tras el descanso maternal y finaliza el 02/09/2010.

En julio de 2011 opta nuevamente por la base mínima de cotización, modificando, de nuevo, a partir de 01/07/2012, por la base de cotización de 2.000,00.- euros.

A partir de enero de 2013 tiene reflejado retornar a la base mínima de cotización que quede fijada para el año 2013.

Con anterioridad ha disfrutado de los siguientes periodos de descanso por maternidad (así como de sus respectivos derechos a exención de 100% de las cotizaciones por reincorporación a actividades laborales por cuenta propia):

- 07/12/2008 hasta 28/03/2009

- 05/09/2010 hasta 25/12/2010

Con antelación al inicio de estos periodos de descansos maternales, ha permanecido de baja por incapacidad temporal durante los siguientes periodos:

- De 21/11/2008 a 06/12/2008 (derivado de accidente no laboral)

- De 28/03/2009 a 02/09/2010 (recaída/continuación del proceso anterior al primer parto)

- De 29/10/2011 a 16/11/2011 (derivado de enfermedad común)

- Del 25/07/2012 a 30/08/2012 (derivado de enfermedad común)'

(Folios 59 a 72)

SEXTO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 04/01/2013.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Elsa contra el INSS y la TGSS, debo declarar y declaro el derecho de la prestación por maternidad con fecha de hecho causante y efectos 31/08/2012 sobre una base reguladora diaria de 66,67.- euros, correspondiente a una base de cotización con efectos de 01/07/2012 de 2.000 euros, en cuantía del 100% de dicha base reguladora.

Condenando a las entidades gestoras codemandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como al abono por diferencia entre la base reguladora reconocida y la hoy declarada de 4.292,96.- euros.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/04/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. -La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid de fecha 27 de noviembre de 2014 , estima la demanda interpuesta por Doña Elsa contra el INSS y la TGSS, declarando el derecho a la prestación por maternidad con la fecha de hecho causante a 31 de agosto de 2012 y una base reguladora diaria de 66,67 euros, correspondientes a una base de cotización de 2000 euros, con efectos al uno de julio de dos mil doce y en cuantía del 100% de dicha base.

Frente a la citada resolución judicial se interpone recurso de Suplicación por la representación de la Entidad Gestora, INSS, y TGSS al amparo del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que es impugnado por la parte demandante

El primero de los motivos, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora , postula la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia a fin de que se añada al mismo el texto siguiente: ' la actora a partir de enero de dos mil trece tiene reflejado retornar a la base mínima de cotización que quede fijada para el año 2013'. Se apoya en los documentos que obran a los folios 25 y 26 de los autos considerando la entidad gestora que la introducción solicitada es esencial para completar el relato de hechos probados a los efectos de evidenciar la conducta fraudulenta de la actora que elige en cada momento la base de cotización obedeciendo a la proximidad o lejanía de la existencia de un parto. En este caso el agotamiento de la prestación por su tercera maternidad.

Hemos de centrar el debate en suplicación en los mismos términos que se ha realizado en la instancia. Así resulta relevante destacar que la actora impugna en su demanda la base reguladora de la prestación de maternidad que solicitó el 26 de septiembre de dos mil doce, con efectos al 31 de agosto de dos mil doce. La Resolución de la Entidad Gestora que impugna, se recoge en el inalterado hecho tercero de la sentencia de instancia que no ha sido combatido ni cuestionado ante esta Sala, y en ella se establece que no procede acceder a lo solicitado (incremento de base de reguladora diaria del 28,34 a 66,67 euros) porque el descanso por maternidad estuvo precedido sin solución de continuidad de un proceso de incapacidad temporal y, consecuentemente, la entidad gestora entiende que la base reguladora de la prestación por maternidad debe ser la misma que sirvió de cálculo para la incapacidad temporal, es decir, en su caso la base reguladora de junio de 2012. En el hecho probado quinto se establece con claridad dos datos que también resultan relevantes. El primero coincidente con lo que expresamente se solicita ahora como añadido al hecho primero como motivo de revisión fáctica por el INSS, a saber, que a partir de enero de 2013 tiene reflejado retornar a la base mínima de cotización que quede fijada para el año 2013.

También resulta relevante la afirmación que contiene el citado hecho quinto de que la actora, a partir del 1 de julio de dos mil doce, modifica la base de cotización a 2.000 euros y el 25 de julio de 2012 inicia un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común que se prolonga hasta el 30 de agosto de dos mil doce, donde sin solución de continuidad el 31 de agosto de dos mil doce inicia una baja por maternidad.

Estos hechos resultan conformes y no contradichos por ninguna de las partes y por lo que hemos expuesto el motivo y la petición que él se realiza por el INSS debe ser rechazada por la Sala.

SEGUNDO. - En el siguiente motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de los artículos 24 , 25 y 26 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 en relación con el art. 6.4 del Código civil . Según la Entidad Gestora, partiendo de esos preceptos normativos y con cita de la doctrina judicial que se recoge en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de diciembre de 2012 , es posible entender que existe fraude de ley acudiendo a la regulación en materia de infracciones y sanciones del orden social, en su artículo 23.1 al sancionar conductas como la que ha tenido la ahora demandante en tanto que si bien está previsto que los trabajadores autónomos pueden modificar sus bases de cotización, ello no permite dar cobijo a comportamientos que, con base en esa normativa, pretendan obtener un beneficio frente a una conocida contingencia, en tanto la misma viene a ser una realidad cierta, tal y como se desprende de los hechos probados.

El motivo podría ser acogido, pero sin alcance alguno sobre lo que en este momento y en atención a lo que se ha resuelto la instancia, debemos resolver.

Así es, la sentencia de instancia estima la demanda y, en lo que al motivo se refiere, considera que no se evidencia fraude de ley alguno. Pues bien, en este punto, que es en el que se centra el motivo, sí que debería apreciarse una infracción normativa por las siguientes razones:

El artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en materia de 'Condiciones del derecho a las prestaciones', dispone que ' Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'.

El artículo 133 quater de la Ley General de la Seguridad Social , en orden a la prestación económica por maternidad, dispone que ' La prestación económica por maternidad consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes....'(en relación con el artículo 7.1 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo , por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural).

Por su parte, el artículo 23.1 e) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , en la sección destinada a regular las 'Infracciones de los empresarios, entidades de formación, entidades que asuman la organización de las acciones de formación profesional para el empleo programada por las empresas, trabajadores por cuenta propia y asimilados', dentro del Capítulo de 'infracciones en materia de Seguridad Social', dispone que constituye infracción muy grave la de ' Incrementar indebidamente la base de cotización del trabajador de forma que provoque un aumento en las prestaciones que procedan, .....'

Igualmente, el artículo 26.1 de la citada Ley Sancionadora , en relación con los trabajadores asimilados, beneficiarios de las prestaciones, dispone que es infracción muy grave ' Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan...'

El artículo 26.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomo, dispone que ' Las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen especial podrán cambiar dos veces al año la base por la que viniesen obligados a cotizar, eligiendo otra, dentro de los límites mínimo y máximo aplicables en cada ejercicio, siempre que así lo soliciten de la Tesorería General de la Seguridad Social antes del 1 de mayo, con efectos del 1 de julio siguiente, y antes del 1 de noviembre con efectos del 1 de enero del año siguiente'.

TERCERO.-La normativa anterior debe ponerse en relación con los hechos probados. Estos, como ya se fue diciendo anteriormente, indican que

La demandante causó alta en el RETAen julio de 2004, optando en tal momento por la base mínima de cotización. En noviembre de ese año causa baja.

2. En octubre de 2008, estando de siete meses de embarazo, aproximadamente, causa nueva alta en el RETA, optando por una base de cotización de 2000 euros(Según ORDEN TAS/76/2008, de 22 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, en su artículo 14.2 , la base mínima de cotización era de 817,20 euros mensuales y la máxima de 3.074,0 euros mensuales).

3. El 21 de noviembre de 2008 inicia periodo de incapacidad temporalpor accidente no laboral.

4. El día 7 de diciembre de 2008 inicia periodo de descanso por maternidadque se extingue el 28 de marzo de 2009. Esta situación estaba precedida de la baja médica por accidente no laboral antes recogida que se reabre por recaída tras el periodo de maternidad, concluyendo el 2 de septiembre de 2010.

5. A los tres días de concluir la situación de incapacidad temporal, se inicia otro periodo de descanso por maternidad el 5 de septiembre de 2010, aunque el parto se produjo el 3 de septiembre de 2010, y hasta el 25 de diciembre de 2010.

6. Con efectos del mes de julio de 2011, cambia la base de cotización, optando a la baja por la base mínima .Esto es, en el primer momento que, en el año 2011, pudo solicitar el cambio de cotización (antes de 1 de mayo del año en curso).

7. El 29 de octubre de 2011 inicia un periodo de incapacidad temporal por enfermedad común que es dado de alta el 16 de noviembre de 2011.

8. El 24 de abril de 2012, estando de cinco meses de embarazo, solicita un cambio de bases de cotización a 2000 euros,lo que obtiene con efectos de 1 de julio de 2012(por Orden ESS/184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012, fija en su artículo 15.2 una base mínima de cotización de 850,20 euros mensuales y una base máxima de cotización de 3.262,50 euros mensuales).

9. El 25 de julio de 2012 pasa a situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, que dura hasta el 30 de agosto de 2012.

10. El NUM003 de 2012 nace su tercer hijo y el 26 de septiembre de 2012 solicita la prestación por maternidad, objeto del presente proceso.

Es evidente, a la vista de ese iter temporal, que la actora cuando causó alta en el RETA lo hizo eligiendo una base de cotización mínima y cuando causa la siguiente alta lo hace con una base superior, pero encontrándose en situación de embarazo avanzado. Y desde esta situación, embarazo avanzado, nuevamente cambió la base de cotización incrementándola siendo, por tanto, esos incrementos previos a causar prestación de maternidad, a excepción de uno de ellos que, sin solución de continuidad siguió a una previa situación de incapacidad temporal que, a su vez, fue inmediata posterior a otra previa situación de maternidad.

Pues bien, partiendo del artículo 6.4 del Código Civil , los actos previos y los posteriores que se apoyen en aquellos, si son calificados de fraudulentos, 'no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir'.

Y en este punto, esa jurisprudencia indica que ' la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16- febrero-1993 -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 y 14- marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

2.- ...... se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999 - recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que ' la expresión #no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

3.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ) ».

4.- Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero- 2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)'( STS de 12 de mayo de 2009 Recurso 2497/2008 )

Esa misma jurisprudencia señala que ' Recordemos, además, que dispone el art. 386.1 LEC , relativo a las presunciones judiciales, que ' A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ' y que ' La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción '.

En el caso, esos actos previos se identificarían con los incrementos de las bases de cotización en autónomos que repercuten directamente sobre la base reguladora de las prestaciones de maternidad que se van a generar, a sabiendas de la existencia de la situación avanzada de embarazo.

Ese actuar entraría de lleno en lo que antiguamente se venía identificando como compra de pensiones injusta, desprovista de todo signo de aleatoriedad, característico del régimen de protección del sistema de la Seguridad Social, en donde la contribución al mismo se realiza al margen de que las contingencias puedan o no causar pero a sabiendas de que estas, de producirse, generarán derechos económicos cuya determinación, como regla constante en el sistema de Seguridad Social, viere referida a concretos períodos de cotización siempre inmediatamente anteriores al hecho causante. Por tanto, cuando se está propiciando que las bases de cotización sean superiores, en relación con la habitual contribución al sistema, en los momentos próximos e inmediatos anteriores al hecho causante, es indudable que se está buscando un aumento del importe económico de las prestaciones, de forma que esa aleatoriedad en la contingencia se desvanece. No desconocemos que la maternidad el hecho causante viene determinado por el nacimiento o parto, pero esa situación es previa a la de gestación que va a llevar a que se produzca aquel hecho protegido, al igual que acontece con la situación de jubilación, en donde se advierte como cierto que el hecho causante se va a producir en un momento, más o menos identificado en el caso de embarazo y totalmente señalado en el de la jubilación. Es por ello que, en relación con la jubilación los incrementos de jubilación en los dos últimos años tienen una previsión específica para evitar esos comportamientos indeseados por parte del beneficiario y que la norma pretende evitar haciendo ineficaces las cotizaciones fraudulentas.

Es cierto que la actora actuó dentro del marco normativo que permite a los autónomos proceder al cambio de cotización en un momento o espacio temporal determinado, y con unos efectos también identificados en el tiempo pero, y en orden al fraude de ley, lo que no se advierte es que el proceder de la actora, cuando supera la situación de maternidad, en la que vuelve a rebajar el importe de la base de cotización en el mínimo establecido, en principio, venga a estar justificada por una situación específica que permita entender que tal proceder viene determinado por una falta de actividad que, claramente, pueda repercutir en su contribución al sistema, o, a la inversa, que ese incremento de cotización, venga igualmente justificado por una situación favorable de incremento de la actividad que está desarrollando. Nada de eso se advierte en los hechos probados y, en lo que a la situación que aquí se está enjuiciando, se hace necesario ya que con tal proceder se advierte un ánimo defraudatorio que impide tener por eficaces esas cotizaciones realizadas en ese espacio temporal.

A ello se une, como señala la entidad gestora, que esa conducta del trabajador autónomo, beneficiario de prestaciones, está expresamente tipificada en la normativa en la materia, cuando rechazada, por ser infracción muy grave, cualquier incremento indebido de la base de cotización para provocar un aumento de las prestaciones que procedan, de forma que esa consideración de indebido, del incremento, lo es por su falta de justificación adecuada, en un actuar que no se corresponde con el que haya podido tener en este caso en la relación de seguridad social, y, además, se une a su efecto sobre el importe de la prestación.

CUARTO.-Pero todo lo que hemos expuesto anteriormente, realmente no tiene alcance alguno en tanto que la entidad gestora omite un motivo de infracción procesal que es previo l de infracción sustantiva.

Así es, la sentencia de instancia, con carácter previo a afirmar que no existe fraude de ley, viene a negar que tal figura pueda ser objeto de análisis en ese momento en tanto que nada de ello se invocó en vía administrativa a la hora de resolver la reclamación de la demandante y la reclamación previa. Y ello lo hacía con cita del artículo 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia en la materia.

Pues bien, es evidente que la Entidad Gestora debió combatir ese obstáculo procesal apreciado en la instancia y no lo ha hecho y ello impide aplicar ninguna doctrina de fraude de ley en el actuar de la demandante ya que la variación sustancial de la posición mantenida por la entidad gestora en la vía administrativa y en la jurisdiccional apreciada por la juez de lo social ha quedado incombatida y ni tan siquiera esta Sección de Sala puede entrar a resolver sobre si tal decisión es o no ajustada a la norma y criterios jurisprudenciales que se han aplicado en la instancia.

QUINTO.-Que como tercer y último motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 191 de la LPL , denunciándose la infracción del art. 24, 25 y 26 de la Orden Ministerial 24-9-1974. En este motivo se expone por la recurrente que tampoco procedería el importe que se reclama como base reguladora por cuanto que si ésta es la que hubiera correspondido por incapacidad temporal, teniendo como momento del cómputo de su cálculo la fecha del periodo de descanso, resulta que en el mes anterior a ese hecho causante y dado que no hubo solución de continuidad entre la incapacidad temporal que tuvo previo a la baja por maternidad, es la base mínima de cotización la que debe servir a esos efectos, situándola en el mes de junio de 2012, mes anterior a la incapacidad temporal que precedió a la baja por maternidad.

El motivo debe ser admitido porque en este caso se ha incurrido por la sentencia de instancia en la infracción normativa que se denuncia.

La sentencia de instancia sitúa el hecho causante de la prestación de maternidad en el 31 de agosto de 2012 y, por ello, considera que la base reguladora de la incapacidad temporal que precedió a la maternidad es la que debe regir ésta.

Ello no es así porque no debe atenderse a la base reguladora sino a la base de cotización que corresponda en el mes anterior a la fecha del hecho causante.

Así es, el legislador no está vinculando la base reguladora de la maternidad a una situación real de incapacidad temporal, sino que está configurando aquella con las mismas reglas que sirven para la situación de incapacidad temporal. Esto es, la base reguladora de la prestación por maternidad es el resultado de dividir la base de cotización por contingencias comunes en el mes anterior a la fecha de descanso, por el número de días de cotización a los que se refiere. De tal forma que, si en el mes de septiembre se produce la fecha de inicio del periodo de descanso, el mes anterior es el de agosto y en él no ha de estarse al concepto de base reguladora de la incapacidad temporal sino al concepto de base de cotización durante la situación de incapacidad temporal.

Y en orden a la base de cotización durante la situación de incapacidad temporal, es evidente que, según el artículo 44 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social ' Los trabajadores incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos cotizarán por la contingencia de incapacidad temporal y por las contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional en los supuestos y con los efectos previstos en los artículos 47.3 y 4 y 47 bis.4 y 5 del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social'.

Por su parte, el artículo 45.3 de la citada norma reglamentaria dispone las reglas de cotización en la situación de incapacidad temporal, en orden al nacimiento de la obligación de cotizar, con remisión expresa en su apartado 6 a las reglas de los artículos 12 y siguientes en relación con el contenido de la obligación de cotizar, liquidación, etc.

Pues bien, dado que el hecho causante data de 2012, debemos remitirnos a la Orden ESS/184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012, en cuyo artículo 6 dispone la cotización que debe realizarse durante la situación de incapacidad temporal diciendo que ' la base de cotización aplicable para las contingencias comunes será la correspondiente al mes anterior al de la fecha de la incapacidad , situaciones de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural, o del inicio del disfrute de los períodos de descanso por maternidad o por paternidad'.

De ello se obtiene que, como bien señala la Entidad Gestora, si la base reguladora se obtiene de la base de cotización del mes anterior -agosto de 2012- esa base de cotización de agosto corresponde a la incapacidad temporal. Y la base de cotización de la incapacidad temporal se ha obtenido del mes anterior a esa real incapacidad, lo que lleva para conocer su importe al mes junio de 2012, momento que se toma para fijar la cotización durante la incapacidad temporal y, por tanto, la cotización del mes de agosto de 2012, inclusive. La cotización en ese mes de junio de la demandante era por la base mínima de cotización, ya que el incremento que pidió en abril no tuvo efectos ni pudo tenerlos hasta el 1 de julio de 2012. Por tanto, reiteramos, tiene razón la entidad gestora en que no procede el derecho cuantitativo que se reclama.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, de fecha veintisiete de noviembre de dos mil catorce , en virtud de demanda formulada por Dª Elsa frente a las entidades gestoras recurrentes, sobre cotización de subsidio por Maternidad, debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, desestimar la demanda, confirmando la resolución de la Entidad Gestora objeto del proceso, absolviendo a las partes demandadas de los pedimentos formulados en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0315-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000031515 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.