Sentencia SOCIAL Nº 795/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3142/2015 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 11 de octubre de 2017

Esta sala ha visto los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el Letrado D. Juan Narciso Alonso Herreria, en nombre y representación de D. Gaspar , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 17 de febrero de 2015, [recurso de Suplicación nº 750/14 ], que resolvió el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, autos 1002/2013, en virtud de demanda presentada por la misma parte frente a la Entidad INVERSIONES GOAC CHAMARTÍN S.L., sobre DESPIDO.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de mayo de 2014, el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Gaspar contra la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, absuelvo a ésta de las pretensiones deducidas en su contra en este proceso».

SEGUNDO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «1. DON Gaspar ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS desde el 2 de noviembre de 1999, con una categoríaprofesional de Director de Oficina Comercial, Grupo 1-2 y un salario anual de 67.121,18 euros al año (no debatido).- 2. El demandante realizaba una jornada completa y estaba contratado por tiempo indefinido. Salvo en el periodo comprendido entre el mes de mayo de 2004 y el de enero de 2007, el demandante prestó sus servicios en los números 47 y 74 de la calle Velázquez de Madrid (no debatido).- 3. El actor no ha ostentado ni ostenta la condición de representante de los trabajadores (no debatido).- 4. La empresa demandada se rige en sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo estatal de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (no debatido).- 5. El 30 de junio de 2009 el demandante pasó a la excedencia voluntaria (folio 65).- 6. Dicha excedencia se sujetaba a un plazo de dos años, que posteriormente se prorrogó por otros dos más, hasta el 29 de junio de 2013 (no debatido).- 7. El 30 de abril de 2013 el demandante solicitó a la empresa demandada su reincorporación al servicio activo (folios 74 a 76).- 8. El 28 de junio de 2013 la empresa demandada remitió al actor su escrito de respuesta, que el actor recibió y que obra a los folios 78 y 79, que se da por reproducido. En esa respuesta la empresa ofreció al demandante el puesto de Gerente de Red de Segmentos de Gran Mercado y Clientes Preferentes, ubicado en el Paseo Sarasate, 19, de Pamplona, indicando que su reingreso debía producirse el 15 de julio de 2013 a las 9:D0 horas, en la indicada dirección de Pamplona. En la comunicación expresamente se señalaba al demandante que la no aceptación de la vacante ofertada implicaría el decaimiento de su derecho preferente de reingreso.- 9. El 12 de julio de 2013 el demandante remitió al Director de Recursos Humanos de la empresa demandada un escrito en el que reiteraba su solicitud de reingreso en la ciudad de Madrid o en su defecto en alguna otra localidad próxima que pudieran convenir (folio 83).- 10. El 16 de julio de 2013 la empresa contestó al actor por medio del escrito obrante a los folios 85 y 86, que se da por reproducido. En ese escrito se requería al demandante para inmediata reincorporación en el puesto de trabajo ofertado en Pamplona, con independencia de su obligación de justificar los motivos de sus ausencias desde el 15 de julio de 2013. En el escrito se indicaba también que en caso de no reincorporarse, ello se entendería como una manifestación clara e inequívoca de su voluntad de abandonar su puesto de trabajo, determinando definitivamente el decaimiento de cualesquiera derechos derivados de su situación de excedencia.- 11. El 18 de julio de 2013 la empresa demandada remitió al actor el escrito que obra a los folios 90 y 91, que se da por reproducido. En ese escrito, tras una exposición de los antecedentes anteriores, se indicaba lo siguiente: 'Por lo expuesto, habiéndole indicado en 3 ocasiones que su reincorporación debía producirse el día 15 de julio de 2013, su negativa a aceptar esta oferta, así como su efectiva falta de reincorporación, deben entenderse como una manifestación clara e inequívoca de dar por extinguido por abandonado o dimisión tácita el contrato de trabajo que le vinculaba a esta entidad, todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores . 2.- Subsidiariamente y con carácter cautelar, para el caso de que pudiese considerase (sic) que no se ha producido la indicada extinción por abandono de su puesto de trabajo, toda vez que su conducta pudiera ser constitutiva de una falta muy grave por ausencias injustificadas desde el día 15 de julio de 2013 en adelante - arts. 63.3 e) del Convenio Colectivo de Seguros , Reaseguros y Mutuas de aplicación y art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores -, se le concede un plazo de cuatro días hábiles para que, si lo considera oportuno, realice las oportunas alegaciones en relación con los motivos de sus ausencias injustificadas'.- 12. El 26 de julio de 2013 .1a empresa remitió al demandante el escrito que obra a los folios 93 a 95, que se da por reproducido en su integridad. En ese escrito volvía a indicarse que su falta de reincorporación debía entenderse como una manifestación clara e inequívoca de dar por extinguido el contrato de trabajo por abandono o dimisión tácita. Sin perjuicio de ello, y de forma subsidiaria y cautelar, para el caso de que pudiese considerarse que no se había producido el abandono del puesto de trabajo, se le comunicaba su despido disciplinario por sus ausencias injustificadas de 9 días de trabajo efectivo, desde el 15 de julio de 2013 hasta el 25 de julio de 2013.- 13. Ese escrito fue entregado el 29 de julio de 2013 (folio 266).- 14. El demandante no se llegó a incorporar a la plaza ofertada en Pamplona (no debatido).- 15. El demandante reside en Burgos y está de alta como procurador (interrogatorio del demandante).- 16. El puesto en Pamplona que le fue ofertado al demandante ha sido finalmente ocupado por otro trabajador, también excedente, que sí aceptó con posterioridad esa vacante (folios 344 a 346).- 17. El demandante ocupaba antes de su excedencia el puesto de Director Comercial de una Oficina en Madrid. Tras el inicio del periodo de excedencia del demandante se produjo un cambio de organización de la empresa demandada, que determinó la desaparición del puesto de director de oficina que el demandante ocupaba en Madrid, de forma que sus clientes fueron distribuidos entre otros trabajadores (se desprende de la declaración de los dos testigos que comparecieron en el juicio).- 18. El 31 de julio de 2013 el demandante presentó la papeleta de conciliación. El acto de conciliación se celebró sin avenencia el 16 de agosto de 2013 (folio 9).- 19. La demanda se interpuso el 16 de agosto de 2013 (folio 2)».

TERCERO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Gaspar , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2015 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: «Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Gaspar contra la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, absuelvo a ésta de las pretensiones deducidas en su contra en este proceso».

CUARTO.-Por el Letrado D. Juan Narciso Alonso Herreria, en nombre y representación de D. Gaspar , se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de noviembre de 2013 (Rec. 1592/13 ).

QUINTO.-Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de octubre de 2017, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- La recurrida STSJ Madrid 17/Febrero/2015 desestimó el recurso de suplicación [750/14 ] interpuesto contra la sentencia que en 16/Mayo/2014 había dictado el J/S nº 19 de Madrid [autos 1002/13] y por la que se había rechazado la demanda interpuesta por el actor, solicitando la nulidad o improcedencia de su despido, producido -se dice- alternativamente en 16,18 o 26/07/13.

2.- Los hechos de que ha partido la decisión de la indicada Sala de suplicación son -sucintamente referidos- los que siguen: a) el actor, que prestaba servicios para la demandada como Director de Oficina Comercial en sucursal de Madrid, pasó en 29/06/09 a la situación de excedencia voluntaria, que -tras prórroga- concluía el 29/06/13; b) en 30/04/13 solicitó su reincorporación, a lo que la empresa contesta en 28/06/13 ofreciéndole el puesto de Gerente de Red en Pamplona e indicándole que su reingreso debía producirse en la citada plaza a las 9 horas del 15/Julio, con la advertencia de que la «no aceptación de la vacante ofertada implicaría el decaimiento de su derecho preferente al reingreso»; d) tras instar nuevamente el trabajador puesto en Madrid o localidad próxima se le comunica -16/Julio- que debe reincorporarse a la plaza ya indicada y se le advierte que en caso contrario se entenderá que ha abandonado su derecho al reingreso; e) planteamiento que se le reitera en 18/Julio, con nueva advertencia de que la no reincorporación se entendería como dimisión al amparo del art. 49.1.d) ET , y cautelarmente se le concede el plazo de cuatro días para justificar «una falta muy grave por ausencias injustificadas desde el 15 de julio de 2013 en adelante...»; f) en 26/Julio se le remite nuevo escrito en el que se afirma que su ausencia se consideraba como una dimisión y subsidiaria y cautelarmente «se le comunica su despido disciplinario por sus ausencias injustificadas de 9 días de trabajo efectivo, desde el 15 de julio de 2013 hasta el 25 de julio de 2013»; g) el actor reside y ejerce en Burgos como Procurador; h) la plaza de Pamplona fue ocupada por otro trabajador excedente que se reincorporó en fechas inmediatas a las ya referidas; i) tras una reorganización posterior a la excedencia de que tratamos y en fecha que no consta, el puesto de trabajo que el demandante había tenido en Madrid ha sido amortizado.

3.- La representación del trabajador formula recurso de casación para la unidad de la doctrina, aduciendo la infracción de los arts. 40.1 y 46.5 ET , a la par que aportando como decisión de contraste la STSJ Madrid 15/11/2013[rec. 1592/13 ].

SEGUNDO.-1.- Recuerda constantemente esta Sala que el art. 219 LJS exige -para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que el cumplimiento de esta exigencia se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS SG 13/07/17 -rcud 2976/15 -; 18/07/17 -rcud 1532/15 -; y 19/07/17 -rcud 3255/15 -), sin que tal contradicción pueda surgir -tan sólo- de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias ( SSTS -por ejemplo- 05/07/17 -rcud 2734/15 -; 11/07/17 -rcud 2871/15 -; y 13/07/17 -rcud 2788/15 -) y sin que a la par sea exigible una identidad absoluta entre los supuestos a enjuiciar ( SSTS, entre tantas anteriores, 30/06/17 - rcud 3402/15 -; 11/07 / 17 -rcud 2871/15 -; y 13/07/17 -rcud 2788/15 -).

2.- En el presente caso media el requisito de que tratamos, porque la decisión de contraste contempla supuesto muy similar al ahora debatido, puesto que trata de trabajador que prestaba servicios para un hipermercado en Madrid, pasa a situación de excedencia voluntaria y al finalizar la misma solicita su reincorporación, ofreciéndole la empresa plaza en Alicante que el trabajador rechaza, entendiendo la empresa que «renuncia a su derecho de reingreso preferente, ya que este derecho es para una vacante en la empresa». Y aunque son innegables ciertas diferencias entre los supuestos contrastados, de todas formas entendemos que son intrascendentes y no obstan la concurrencia del presupuesto de la contradicción, siendo así que en ambos procedimientos se contempla una solicitud de reingreso tras excedencia voluntaria, con la singularidad de que la empresa oferta un puesto vacante de la misma categoría, pero en centro de trabajo ubicado en localidad distinta, lo que comportaría -de aceptarse- cambio de residencia, llegando las respectivas Salas a solución abiertamente discrepante, pues en tanto que la recurrida concluye que la negativa del actor a reincorporarse en los términos ofertados constituye una dimisión tácita, la decisión referencial entiende que «la negativa de la empresa a incorporar laboralmente al recurrente en Madrid no es despido, pero tampoco la negativa del trabajador a incorporarse en Orihuela supone renuncia ni dimisión alguna a su puesto de trabajo, sino que mantiene el derecho expectante a incorporarse en las condiciones que establece el convenio».

TERCERO.-1.- Desde el momento en que la decisión aportada como contraste fue confirmada por la STS 04/02/15 -rcud 521/14 -, es claro que nuestra decisión no puede sino considerar doctrina correcta la que adopta la decisión referencial, tanto por seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, como porque la Sala sigue entendiendo que tal solución es la más ajustada a derecho. No sin destacar antes que la decisión recurrida se ajustaba a la doctrina tradicional de la Sala, modificada precisamente por la decisión que acabamos de referir [ STS 04/02/15 ].

2.- Principiemos recordando -en planteamiento general-: a) que «el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación o cuando, como es aquí el caso, fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores»; y b) que si la excedencia voluntaria no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad, ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho «expectante» del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa ( SSTS 14/02/06 -rcud 4799/04 -; 21/01/10 -rcud 1500/09 -; 15/06/11 -rcud 2658/10 -; 30/04/12 -rcud. 2228/11 ; 30/11/12 -rcud 3232/11 -; y 26/10/16 -rcud 581/15 -).

3.- Ya en el más específico plano de los términos de la obligación de aceptar la vacante ofertada hemos de indicar que la reciente jurisprudencia -siguiendo el precedente sentado por la STS 12/12/88 Ar. 9597- entendió:

a).- Que «... la solución interpretativa más ajustada a Derecho parece ser la de que el reingreso debe producirse en un puesto de trabajo de la misma localidad en la que prestaba sus servicios, ya que la pretensión unilateral de la empresa de que aquél reingrese en localidad distinta obstaculizaría gravemente el ejercicio del derecho del excedente a su reincorporación, alterando sustancialmente su situación original y posibilitando la asignación a éste de un puesto en el lugar que le fuera más gravoso a fin de hacerle desistir de su propósito de reingreso' ... De lo expuesto no puede deducirse que la negativa del actor a optar por ninguno de los puestos de trabajo que le fueron ofrecidos que implicaban un cambio de residencia lleve implícita una renuncia al Derecho que le corresponde como excedente voluntario, ni produzca, en consecuencia, la extinción del contrato de trabajo por dimisión del trabajador, al amparo del artículo 49.4.° del Estatuto de los Trabajadores , ... sino que aquel queda, ante la inexistencia de vacante, en una situación de expectativa hasta que la vacante procedente se produzca, situación que equilibra las posiciones de empleado y empresario, ya que el primero no se ve obligado a trasladar su domicilio con los perjuicios que ello siempre acarrea y el segundo no se encuentra obligado a readmitir, de momento, al excedente que quedaría en situación expectante por tiempo indeterminado» ( STS 04/02/15 -rcud 521/14 -).

b).- Que «[e]s cierto que el art. 46.5 ET se refiere a la empresa y no al centro de trabajo. Ello es lógico puesto que si se ofrece al trabajador un puesto de trabajo de su misma categoría o similar que no pertenezca al mismo centro de trabajo en el que trabajaba antes de la excedencia pero que no le obligue a cambiar de localidad de residencia esa oferta es adecuada. Pero de ahí a interpretar que también lo es cuando la ubicación del nuevo centro de trabajo le obligaría a dicho traslado va un largo trecho: el que separa una solución justa, equilibrada y respetuosa con los derechos de ambas partes, de una solución completamente desprovista de tales atributos, en cuanto supondría dejar, en la práctica, en manos del empresario la eficacia del derecho de reingreso del trabajador, vaciando de contenido el art. 46.5 cuya parquedad -por no decir, simple y llanamente, silencio respecto a la cuestión concreta debatida- se trata de integrar» ( SSTS 04/02/15 -rcud 521/14 -; y 13/07/17 -rcud 2779/15 -).

CUARTO.-1.- Es indudable que la doctrina que se acaba de exponer comporta básicamente acoger la pretensión actora, en tanto que resulta claro -a la vista de aquélla- que la oferta hecha por la empresa comportaba cambio de residencia y era válidamente rechazable por el trabajador excedente, quien mantiene su derecho expectante a reingresar cuando se le oferte vacante adecuada en los términos arriba indicados. Es indudable, por lo mismo, que la consideración que la empresa hizo de la negativa del trabajador, calificándola como dimisión es por completo indebida, en igual forma que su «subsidiario y cautelar» despido por ausencias injustificadas tampoco se ajusta a derecho y ha de ser calificado como improcedente, conforme a las previsiones del art. 55.4 ET .

2.- Aun sentando ello, la dificultad estriba en las consecuencias jurídicas que atribuir a tales hechos y más específicamente los términos en que la pretensión haya de ser acogida. Dificultad que en gran medida atenúa la ponderación mostrada por el recurrente en el presente trámite, al reducir la pretensión inicial de la demanda y solicitar que por este TS se declare: «1.- Que la negativa de la empresa a incorporar laboralmente al recurrente en Madrid no es despido, pero tampoco la negativa del trabajador a incorporarse en Pamplona supone renuncia ni dimisión alguna a su puesto de trabajo, sino que mantiene el derecho expectante a incorporarse en las condiciones que establece la legislación. 2.- Y adicional o alternativamente, que el despido operado por la empresa en fecha 15 de julio de 2013 constituye un despido improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento, con lo demás que proceda... ». Y expresada en tales términos la actual pretensión recurrente, la Sala entiende que la solución más razonable pasa por reconocer el derecho del trabajador respecto de su expectante situación de reingreso, exactamente tal como lo reclama. Pero en lo que se refiere al despido disciplinario comunicado en 26/0713, aunque sin lugar a dudas -conforme a la doctrina arriba expuesta- ha de ser ha de ser calificado improcedente, en tanto que era legítima la negativa del trabajador a no reincorporarse a vacante alejada de la localidad en la que prestaba servicios cuando pasó a la excedencia voluntaria, de todas formas las ordinarias consecuencias previstas en el art. 56 E han de ajustarse a la peculiar situación acreditada y/o aceptada en autos, de inexistencia de vacante adecuada en la fecha del despido y ni tan siquiera pretendida en momento alguno, por lo que se trataría de proyectar las usuales previsiones legales sobre una relación laboral -la de autos- no materializada ni por el momento materializable, siguiendo así parcialmente el criterio expuesto por la Sala en diversas ocasiones (así, SSTS 26/06/98 -rcud 3044/97 -; 28/10/98 -rcud 599/98 -; y 14/10/05 -rec. 4006/04 -), sin que proceda la fijación de salarios de trámite, precisamente por no haberse producido la materialización del derecho expectante, como sí ha contemplado la Sala en otros supuestos, en los que la negativa -expresa o tácita- empresarial al reingreso cuando efectivamente procedía conlleva el abono de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la del despido, en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido ( SSTS SG 19/12/11 -rcud 218/11 -; y 11/06/12 -rcud 3860/11 -).

3.- En todo caso ha de tenerse en cuenta -en la fijación del montante indemnizatorio optativo, como en su caso habría de serlo para fijar los salarios de trámite- que la retribución a utilizar como módulo deberá ser la que correspondería percibir el trabajador en la fecha del despido y no la que rigiera en el pasado (así, las sentencia citadas en el precedente apartado); y que en la determinación del importe de aquélla ha de atenderse a la previsión de derecho transitorio contenida en la reforma laboral de 2012 [ DT 5ª RDL 3/2012 y Ley 3/2012], con lo que el número de días que corresponde por año de servicio es 45 -no 33-, y que no es computable el periodo de tiempo posterior a la excedencia, tal como desde siempre ha mantenido la jurisprudencia ( SSTS 30/10/84 Ar. 52 ; ...; 27/06/91 -ril 195/90 -; y 30/06/97 - rcud 2698/96 -).

QUINTO.-Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que - en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y revocada. Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Gaspar .. 2º.- Revocar la sentencia dictada por el TSJ de Madrid en fecha 17/Febrero/2015 [rec. 750/14 ], que a su vez había confirmado la resolución - desestimatoria de la demanda- que en 16/Mayo/2014 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 19 de los de Madrid [autos 1002/13]. 3º.- Resolver el debate suscitado en Suplicación estimando el de tal clase formulado por el Sr. Gaspar , declarando que el despido del actor en 27/07/13 fue improcedente y que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, la empresa ha de optar entre readmitirle en la situación de excedencia voluntaria y reingresarle cuando exista vacante adecuada o indemnizarle con 45 días del salario actualmente correspondiente a su antigüedad y categoría profesional por año de servicio. 4º.- No imponer costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.