Sentencia Social Nº 7952/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6587/2007 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0035196

MDT

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 23 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7952/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Salvador frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 24 de abril de 2007 dictada en el procedimiento nº 832/2006 y siendo recurridos Tesorería General de la Seguridad Social, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Gearbox del Prat S.A. y Mutua Universal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20.11.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Salvador en reclamación de situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional contra el INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL y GEARBOX DEL PRAT S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contenidas en su contra en demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Salvador , nacido el 5 de diciembre de 1971, en situación de lata en el Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de oficial metalúrgico.

SEGUNDO.- Como consecuencia de enfermedad profesional inició un periodo de incapacidad temporal el 18 de agosto de 2004, siendo alta el 1 de noviembre de 2004; un nuevo periodo de IT por la misma contingencia el 15 de noviembre de 2004, siendo alta el 8 de mayo de 2005 y un nuevo periodo de IT por la misma contingencia el 19 de mayo de 2005, alta el 5 de junio de 2005.

Causó baja en la empresa demandada el 28 de agosto de 2005.

TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS quien por resolución de fecha 12 de julio de 2006 resolvió no declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, denegando en consecuencia el derecho a prestaciones económicas por no reunir el requisito de incapacidad permanente.

CUARTO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución de fecha 6 de noviembre de 2006 confirmó el pronunciamiento inicial, desestimando la reclamación previa interpuesta por el actor.

QUINTO.- Según dictamen de la UVAMI de 12 de abril de 2006 el actor presenta las siguientes lesiones: "epitrocleitis intervenida. Algias residuales sin repercusión funcional".

SEXTO.- El demandante padece las siguientes lesiones:

Epitrocleitis intervenida quirúrgicamente en fecha 15 de diciembre de 2004, practicándose desinserción musculatura epitroclear, apreciándose en la intervención una subluxación anterior del nervio cubital realizándose una transposición anterior subcutánea, conservando la movilidad en la extremidad afectada.

SÉPTIMO.- El demandante trabajaba en una línea de montaje de cajas de cambio para automóviles, debiendo montar un eje secundario completo que tiene un peso de 2'5 kg, montando unas 385 unidades por jornada laboral, trasladando la pieza y depositándola a un almacén.

OCTAVO.- El demandante es diestro.

NOVENO.- En caso de estimación de la demanda la base reguladora de la prestación es de 26.601'59 euros anuales.

DÉCIMO.- La parte actora propone como fecha de efectos el 5 de junio de 2005, fecha de alta, en el acto del juicio, si bien en la demanda inicial y en su aclaración de 24 de enero de 2007 propuso como fecha de efectos el 12 de abril de 2006.

El INSS propone como fecha de efectos el 12 de abril de 2006 como fecha del dictamen de la UVAMI.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes contrarias este fue impugnado por la demandada Mutua Universal-Mugenat, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor en la que pretendía se declarase que las secuelas que presenta en codo izquierdo son tributarias del reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial metalúrgico. Frente a ella se alza recurso de suplicación interpuesto por el trabajador pretendiendo la revisión del relato histórico, al amparo de lo previsto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, a fin de que se adicione al hecho sexto el siguiente párrafo: "La EMG de valoración de la función motora concluye los déficit de los extensores (-56'15%), flexores (-47'18%) y el abductor del 5º dedo (- 62'87%) de la muñeca izquierda son severos, crónicos y secundarios a la patología y las intervenciones sufridas por el paciente".

Cita el efecto revisorio pretendido el contenido de los folios 63 a 71 de autos.

El motivo no puede acogerse, si se tiene en cuenta que, como tiene establecido con reiteración el Tribunal Supremo (s.s. 18-1-1988 y 30-10-1988 entre otras) para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente estime equivocado, contrario a lo que acredite o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración histórica tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándolos; 3) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que estime se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea dable una cita genérica , ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que los documentos y pericias no sean los mismo de los que haya extraído su convicción el Juzgador y ponga de manifiesto el error de una manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impiden incorporar al relato histórico hecho cuya inclusión a nada prácticos conduciría.

En el supuesto de autos, el Magistrado a quo, ha valorado conjuntamente la prueba practicada, tal como pone de relieve en el primero de los Fundamentos de Derecho, de suerte que la documental señalada ya ha sido valorada en relación con otra de su misma naturaleza y hecha una afirmación por el mismo, realmente lo pretendido, de acogerse, implica tanto como sustituir el imparcial criterio del Juzgador por el interesado de parte.

SEGUNDO.- Con amparo en la previsión del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula por el recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida del artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , pues las secuelas constatadas en el hecho sexto, disminuyen su rendimiento al menos en un 33%, ya que los trabajos propios de su profesión han de realizarse con esfuerzo físico que repercute sobre la extremidad superior izquierda afectada.

Como se aprecia el recurrente abandona en el recurso la pretensión que contiene la demanda sobre reconocimiento de una incapacidad permanente total y se pretende el de una incapacidad permanente parcial, que no había sido solicitada en la instancia.

Por lo que respecta a la pretensión para que se reconozca una situación de incapacidad permanente parcial ha de rechazarse. Es pretensión que no se formuló en vía previa, ni en la demanda, ni consta se hiciera en el acto del juicio. Es cierto que el Tribunal Supremo estableció en sentencia de 24-3-1995, 14-6 y 31-10-1996 la doctrina de que "quien pide lo más pide lo menos", de tal suerte que, salvo exclusión expresa en el suplico del grado inferior al pretendido de incapacidad, no incidía en incongruencia la sentencia que reconociera aquel, mas tal doctrina ha sido matizada en la sentencia de 31-5-2000 en el sentido de que para su aplicación se hace preciso que en algún momento y de modo indubitado, conste la voluntad del trabajador que le sea reconocido tal grado inferior al solicitado en la demanda y en la reclamación previa, pero "no parece correcto, en cambio, el reconocimiento de ese grado inferior si el interesado no formuló manifestación ni petición alguna en tal sentido", que es el supuesto de autos, en que en ningún momento se ha formulado la petición en forma alternativa o subsidiaria. Tal conclusión parece lógica, ya que si no se ha debatido en la instancia con plenitud de elementos de prueba, cúal sea la incidencia de las secuelas reseñadas en el relato histórico sobre el rendimiento del trabajador, a fin de determinar el porcentaje legal, los hechos que determinan la presunción de darse el establecido en la norma jurídica, el salario regulador e imputación de responsabilidades, quedarían sin resolución en la instancia, datos que serían determinantes y no susceptibles de revisión en el recurso, deviniendo firme el pronunciamiento no recurrido sobre incapacidad permanente total.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Salvador frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de Barcelona en fecha 24 de abril de 2007 , en autos número 832/2006, sobre incapacidad permanente total, seguidos a instancia de la ahora recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y la empresa GEARBOX DEL PRAT S.A., que confirmamos íntegramente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.