Sentencia Social Nº 7953/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 139/2009 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 4 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7953/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Thin Hairs, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 15 de abril de 2.009 dictada en el procedimiento nº 139/2009 y siendo recurridos Mariana y Fondo de Garantia Salarial FGS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de Febrero de 2.009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2.009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Doña Mariana contra THIN HAIRS, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL Doña Mariana contra THIN HAIRS, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora del día 21 de enero de 2009 y en consecuencia condeno a THIN HAIRS, S.L. que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de ésta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado de lo Social, proceda:

a) a la readmisión de la demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del alta médica (24 de enero de 2.009) hasta que la readmisión tenga lugar, b) o bien a abonarle una indemnización por importe ascendente a 314,49 euros, así como, igualmente, a una indemnización, a razón del salario declarado probado, igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del alta médica (24 de enero de 2.009) hasta que se notifique a la sociedad esta sentencia, quedando extinguida la relación laboral en el momento en que la parte empresarial opte por la no readmisión, y entendiéndose, caso de no ejercitar la opción dicha parte en el plazo indicado, que procede la readmisión, y en uno u otro caso, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Estado, en cuanto a salarios de tramitación, al amparo de lo dispuesto en los arts. 56.5 ET y 116 LPL y sin perjuicio de las obligaciones del FGS a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 ET . "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- La actora, Doña Mariana , ha prestado servicios para la sociedad demandada, dedicada a peluquería, ostentando la antigüedad de 20 de noviembre de 2008, categoría de ayudante de peluquería y salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias de 852,64 euros, habiendo comenzado la prestación de servicios tras haber suscrito un denominado contrato de trabajo de duración determinada, hasta el 19 de febrero de 2009, por cuarenta horas semanales, eventual por circunstancias de la producción, por "exceso de trabajo" (encabezamiento y hecho primero de la demanda en lo no opuesto por la demandada en el acto de juicio folio 36, contrato de trabajo folio 53 y 54, hoja de salarios folio 42 y 57).

SEGUNDO.- El día 22 de diciembre de 2008, a las 7 horas 58 minutos la actora telefoneó a la empresa y habló con la legal represente solicitándole la mutua con la que tenían concertadas las contingencias profesionales, telefoneando la legal represente de la demandada a su abogado "Tomás" solicitándole tal dato y mandando al teléfono móvil de la actora un mensaje de texto indicándole nombre y dirección de la mutua (interrogatorio en juicio de la legal representante de la demandada folio 37 y soporte de grabación).

El día 23 de diciembre de 2008, la actora inició situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesionales habiendo sido dada de alta el día 24 de enero de 2009 (folio 43)

El mismo día 23 de diciembre de 2008 la actora entregó a al demandada el parte de baja médica (alegaciones de la demandada en el acto de juicio folio 37 y soporte de grabación).

En fecha 8 de enero de 2009, la demandada tramitó la baja en la seguridad social de la actora indicando como motivo de la baja el cese voluntario de la trabajadora que se indicaba producido el 17 de diciembre de 2008 (documental folios 34, 60 y 61)

TERCERO.- El día 21 de enero de 2009 la actora recibió comunicación escrita de la demandada en que se le indicaba que "Pongo en su conocimiento....que dada su inasistencia al trabajo y falta e explicaciones sobre dicha falta de asistencia al trabajo, se procedió a darle de baja de la empresa..." (documental folio 39 que se da por reproducido) "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Thin Hairs S.L., que formalizó dentro de plazo, dando traslado a las partes, lo impugnó la actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación la empresa contra la sentencia de instancia que declara improcedente el despido de la trabajadora demandante.

Como bien se indica en la impugnación, el escrito de recurso apenas se ajusta a los requisitos de técnica jurídica que exige el art. 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , aunque cita de soslayo determinadas sentencias judiciales y el art. 55.1º del Estatuto de los Trabajadores , para sostener que la relación laboral no se habría extinguido por despido de la empresa, sino por dimisión tácita de la trabajadora que dejó de acudir voluntariamente a su puesto de trabajo.

Pretensión que no puede ser acogida a la vista del incontrovertido relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en el que no aparece ningún elemento de juicio que permita considerar que la trabajadora hubiere abandonado voluntariamente el puesto de trabajo.

Antes al contrario, se declara expresamente acreditado que llamó por teléfono a la empresa el día 22 de diciembre para pedir el nombre de la mutua con la que tenía concertadas las contingencias profesionales, iniciando el día 23 situación de incapacidad temporal y notificando ese mismo día la baja médica al empresario.

Se dice confusamente en el escrito de recurso que la trabajadora dejó de acudir a su puesto de trabajo a partir del día 16 o 17 de diciembre, pero con independencia de que este dato no aparece recogido en los hechos probados, lo cierto es que en ningún caso puede interpretarse como dimisión tácita de la trabajadora por abandono del puesto de trabajo, cuando su actuación posterior ha evidencia la clara voluntad de mantener vigente el vínculo laboral al reclamar a la empresa los datos de la mutua y presentar el correspondiente parte de baja médica.

De ser cierta aquella supuesta inasistencia al trabajo podría haber sido sancionada con despido disciplinario por parte del empleador, pero no puede hacerse valer como dimisión tácita de la trabajadora, lo que exige que haya datos suficientes para acreditar su voluntad inequívoca y manifiesta de abandonar el puesto de trabajo, derivados de un comportamiento que no deje lugar a dudas sobre la efectiva concurrencia de esta intención de dar por finalizada la relación laboral.

Como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de junio de 2001 , la "dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 1 octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" ( STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" ( STS 3 junio 1988 ). La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81 ; y tangencialmente en el ET art. 21.4a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato".

En el caso de autos la trabajadora ha evidenciado su voluntad de mantener la vigencia de la relación laboral al presentar a la empresa el parte de baja médica, por lo que no es posible entender que se hubiere producido una supuesta dimisión tácita por incomparecencia en el puesto de trabajo.

Y resultan finalmente irrelevantes las consideraciones que se expone en el recurso sobre el periodo de prueba, porque la empresa no se ha acogido en ningún momento a dicha posibilidad para dar por extinguida la relación laboral, lo que impide ni siquiera analizar esta cuestión.

Debemos por ello desestimar el recurso de la empresa y como dispone el art. 233.1º de la Ley de Procedimiento Laboral , procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por THIN HAIRS, S.L. contra la Sentencia de fecha 15 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social 14 de los de Barcelona, en el procedimiento número 139/2009 seguido en virtud de demanda de despido formulada por Mariana contra la recurrente y FONDO DE GARANTIA SALARIAL , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la empresa recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 400 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.