Sentencia Social Nº 796/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 292/2007 de 23 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0000292/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00796/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0019669, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000292 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Gustavo

Recurrido/s: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y

ENF. PROF. DE LA SS Nª 61 FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA 0000317 /2006

Sentencia número: 796/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintitrés de Julio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 292/2007, formalizado por el Letrado D. MANUEL CAMPOMANES SANCHIS, en nombre y representación de Gustavo , contra la sentencia de fecha 30-06-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 11 de MADRID en sus autos número DEMANDA 317/2006, seguidos a instancia de Gustavo frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA S.S. Nº 61, en reclamación por incapacidad permanente parcial, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor Gustavo nacido el 24-04-1959; y demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de la demanda, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social vino prestando servicios en calidad de Camarero.

SEGUNDO.- Iniciado expediente ante la Entidad Gestora en orden a que se le reconociera afecto de invalidez permanente, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de Madrid, por la que se declara que el demandante no está afecto de invalidez en grado alguno por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, reconociéndole la existencia de lesiones permanentes no invalidantes Baremo 71, en cuantía de 690 euros.

TERCERO.- Formulada reclamación previa fue desestimada, quedando agotada la vía administrativa.

CUARTO.- Las lesiones y secuelas que acredita el demandante se concretan en:

Síndrome subacromial hombro izquierdo intervenido en abril de 2004. Tendinitis del supraespinoso.

QUINTO.- La base reguladora de 1a prestación es de 1666,38 euros."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimo la demanda formulada por Gustavo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL, C. DIRECCION000 confirmando la Resolución administrativa combatida, y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23-01-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21-06-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada en la que el actor, nacido el día 24 de Abril de 1959, incluido en el Régimen General, de profesión habitual camarero, solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la prestación consistente en una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora y confirmó la Resolución dictada en vía administrativa por el I.N. S.S. en fecha 28 de Octubre de 2005 que le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional con derecho a una indemnización de 690 Euros correspondiente al baremo nº 71, articulando dos motivos, en el primero de los cuales con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende añadir al hecho probado cuarto de la sentencia recurrida el siguiente texto: "Como consecuencia de dichas lesiones, presenta movilidad articular dolorosa en los últimos grados de abducción y más acusada en la rotación externa"; pretensión que no puede prosperar, sin perjuicio de su veracidad, porque, en lo esencial, coincide con lo recogido en la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica con valor fáctico resultando en consecuencia intrascendente y reiterativa la revisión fáctica solicitada.

SEGUNDO.- En el correlativo y último motivo para examinar el derecho aplicado en la sentencia con correcto amparo procesal se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 137 apartado 3 y 138.1 párrafo segundo del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por considerar que teniendo en consideración las tareas fundamentales de su profesión habitual dadas las dolencias que presenta en su hombro izquierdo, debe ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial.

Conforme a lo dispuesto en el art. 137-3 de la L.G.S.S ., la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente, que ocasiona una merma no inferior al tercio de su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente, laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta, y alcance que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerado, tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado, debe significarse que la profesión habitual del trabajador es la de camarero y consta acreditado que, a consecuencia de enfermedad profesional, presenta: síndrome subacromial hombro izquierdo intervenido en Abril de 2004, tendinitis del supraespinoso, tiene dolor en los últimos grados de movilidad aunque la movilidad es completa, el tendón bicipital se halla colocado correctamente en la corredera sin signos de tenosinovitis, sin alteración del mismo, la articulación acromioclavicular tiene pequeños cambios degenerativos y una hipertrofia capsular no existiendo síndrome de pinzamiento. Cabeza humeral y glenoides dentro de los límites normales con Labrum conservado.

Permite concluir, según se recoge en la sentencia de instancia, que la incidencia en la capacidad laboral del trabajador no ha de alcanzar el grado necesario, traducible en la aplicación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , pues aunque presenta ciertas limitaciones en el hombro izquierdo, que no afectan a brazo, muñeca y mano - siendo así que el MSI actúa de colaborador o coadyuvante con el derecho principal- no tienen entidad y gravedad para ocasionar al trabajador una disminución de una tercera parte en su rendimiento normal para dicha profesión, y hay que admitir que su situación no es de incapacitado de forma permanente y parcial, sino tributaria de la aplicación del baremo vigente como decidiera el Instituto Nacional de la Seguridad Social; sin haberse incurrido por tanto, en la infracción legal denunciada en el recurso, se impone su desestimación y la confirmación de la sentencia que se combate.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MANUEL CAMPOMANES SANCHIS, en nombre y representación de Gustavo , contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 11 de MADRID, de fecha 30-06-2006 , en autos número DEMANDA 317/2006, seguidos a instancia de Gustavo contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA S.S. Nº 61, sobre incapacidad permanente parcial y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/292/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.