Sentencia Social Nº 796/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9204/2007 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2006 - 0000374

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ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 29 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 796/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 4 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 282/2006 y siendo recurrido/a MUTUA CYCLOPS, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVIMONT SERVICIOS Y MONTAJES, S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de Julio de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de Mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jesús contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (I.N.S.S.), la Tesorería General de la Seguridad Social (T.G.S.S.), la mutua "Cyclops", y la empresa "Servimont Servicios y Montajes, S.L.", debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos formuladas en la referida demanda".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1)- El actor, D. Jesús , nacido el día 2-2-1947, con DNI nº NUM000 , está afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Oficial 1ª construcción. El precitado trabajador sufrió un accidente laboral el día 10-3-2005 cuando prestaba sus servicios por cuenta de la empresa "Servimont Servicios y Montajes, S.L.", entidad que tenía cubiertos los riesgos profesionales de sus trabajadores con la Mutua "Cyclops ".

2)- Incoado el correspondiente expediente administrativo a fin de determinar el alcance de las secuelas padecidas por el mencionado trabajador, fue por ello examinado dicho operario por el ICAM en fecha 6-2-2006, dando lugar a la propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de 23-3-2006 que consideró al aludido trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, consistentes en acromioplastia más inserción tendinosa en troquíter con limitación funcional inferior al 50%, otorgándole una prestación de 690 € según baremo, siendo tal propuesta ratificada por el I.N. S.S en fecha 29-3-2006 .

3)- El demandante presenta en la actualidad una patología tendinosa en el hombro izquierdo tratada de forma quirúrgica con una limitación funcional en la extremidad superior izquierda inferior al 50%. El hombro izquierdo tiene una abducción activa del 110º, con dolor cuando supera los 100º, y una elevación a 120º, hallándose limitadas las rotaciones externa e interna, con una ER de 30º y una RI de mano a cintura.

4)- Para el caso de prosperar la pretensión actora la base reguladora mensual para la prestación por IPP sería de 1.416,63 €.

5)- Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada por el INSS.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en reclamación por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de oficial 1ª de la construcción. Frente a ella se alza en suplicación la parte actora, en cuyo primer motivo de recurso, de revisión histórica, correctamente amparado en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, en que se reflejan las secuelas derivadas del accidente laboral, ofreciendo redacción alternativa apoyada en el informe médico obrante a folio 56 de autos, a lo que no puede accederse, por cuanto es jurisprudencia reiterada y constante (por todas STS 22-12-1989 ) que ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige evidenciar el error de hecho de forma clara y concluyente, y que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción, sin que, en el caso de autos, exista documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador, o que el mismo se haya desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación de los respectivos dictámenes, encontrando el relato fáctico cuestionado pleno sustento probatorio en diversos informes médicos obrantes en autos (folios 90-91, 99-102, 124-125), que no pueden reputarse de inferior valor científico que el informe médico aducido por el recurrente.

Por este mismo cauce impugnatorio se pretende seguidamente la adición de un nuevo hecho probado, que sería el sexto, expresivo de las tareas que el actor no puede realizar o realiza con gran dificultad. A lo que tampoco cabe acceder, pues se ampara la pretensión en prueba testifical, no apta para revisar hechos probados en suplicación, así como en un certificado de la empresa demandada, obrante a folio 70 de autos, que pese a su forma documental se limita a recoger las manifestaciones del legal representante acerca de las tareas que el actor no puede realizar tras el accidente, lo que supone en realidad una declaración testifical encubierta, sin que el hecho de que tal declaración sea recogida en un documento le haga perder su carácter testifical. Sería un documento en sentido "formal" pero no en sentido "material" susceptible de operar como prueba. En todo caso la redacción propuesta no sería admisible por ser predeterminante del sentido del fallo.

SEGUNDO: Por el adecuado cauce procesal (art. 191.c LPL ) se denuncia seguidamente infracción por inaplicación del mandato del núm. 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en que se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En el caso aquí examinado, valoradas las secuelas del actor, hay que concluir que no tienen entidad suficiente para provocar una disminución en el rendimiento normal del trabajador igual o superior al treinta y tres por ciento. Si bien es cierto que la profesión habitual exige el uso continuado de ambas extremidades superiores, no puede perderse de vista que la extremidad afectada es la izquierda y el actor es diestro, como tampoco puede obviarse que la limitación de movilidad es discreta, inferior al 50%, manteniendo el actor un arco de movilidad suficiente para desempeñar las tareas principales de su oficio sin merma relevante de su rendimiento laboral. En definitiva, aunque evidentemente el actor puede tener alguna dificultad, ello no es suficiente -máxime afectando la secuela a la extremidad no rectora del trabajo- para la obtención de una incapacidad permanente parcial. Por todo lo cual se impone la desestimación del motivo y con ello del recurso en su totalidad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jesús contra la sentencia de 4 de mayo de 2007, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social de Tortosa en autos núm. 282/06 , promovidos por aquél contra el INSS, la TGSS, Mutua Midat Cyclops y Servimont Servicios y Montajes, S.L. en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.