Sentencia Social Nº 796/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4679/2008 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004679/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00796/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029956, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004679 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO

Recurrido/s: Franco , AISLIMPER OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 0000925 /2007

Sentencia número: 796/09-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a treinta de septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4679/2008, formalizado por la Letrada Dª. ESPERANZA GONZALVO CIRAC, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra la sentencia de fecha 09-05-2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 21 de MADRID en sus autos número DEMANDA 925/2007, seguidos a instancia de AISLIMPER OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A. y ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, frente a Franco , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por accidente de trabajo -invalidez total, cuantía de la base-, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- DON Franco nacido el O1/10/1962, de profesión peón de albañil, sufrió un accidente de trabajo el I1/08/OS al derrumbarse un muro cuando prestaba servicios para la empresa hoy parte demandante, quién tenía cubierto dicho riesgo con la entidad MUTUA ASEPEYO, sufriendo traumatismo con fracturaaplastamiento L1, con distesia continua en MID, intervenido quirúrgicamente el 23/10/05 y el 03/05/06 para la retirada del material de osteosintesis con evolución satisfactoria y posterior tratamiento rehabilitador.

SEGUNDO.- Se tramitó expediente de incapacidad por iniciativa de dicha Mutua y en el Informe Medico de `Síntesisy el dictamen-propuesta del EVI de 23/0l/07 y O8/02/07 se le diagnosticó secuelas de fracturas por aplastamientoL1, que fueron calificadas de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón albañil, dictándose Resolución el 22/06/07 por parte de la Dirección Provincial del INSS en dicho sentido, reconociéndole una invalidez Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 55% de una base reguladora de 1.416,50 euros, al haber calculado el INSS que el salario que del año anterior al del accidente era de 16.998 euros, obtenido de las bases de cotización al no quedar debidamente acreditado el salario realmente percibido en ese periodo.

TERCERO.- No conforme con el grado de IPT asignado al trabajador accidentado, ASEPEYO interpuso escrito de Reclamación Previa el 06/O8/07, manteniendo que no habían quedado secuelas que le limitasen en porcentaje superior al 33% por lo que, debieran ser calificadas de lesiones permanentes no invalidantes o subsidiariamente una IPP, oponiéndose a la base reguladora estimada, por entender que debería haber sido la de 15.827,45 euros calculada según certificado de empresa

CUARTO.- Por Resolución del I.N. S.S. de 23/01/08 se desestimó la anterior RP.

QUINTO.- La empresa demandante formuló escrito de reclamación previa el 30/07/07 manteniendo que se debía revocar la calificación y declaración de accidente laboral por entenderque la contingencia era de enfermedad, que le fue desestimada por Resolución del INSS de 31/08/07, alegándosele que no se encontraba legitimada para formular reclamación previa no teniendo la consideración de parte interesada en el expediente de calificación de Invalidez.

SEXTO.- Las conclusiones de la pericial médica de la MUTUA ASEPEYO es que las secuelas del accidente de 11/08/05 sufrido por el trabajador hoy codemandado son la limitaciónde movilidad de la columna lumbar menor del 50% con cifosis residual.

SEPTIMO.- Por Sentencia de 27/09/07 del Juzgado de lo Social n° 35 de los de Madrid (Autos 489/07 ), que se da por reproducida de los folios 423 a 427, se desestimó la demanda interpuesta por AISLIMPER OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA y contra el trabajador accidentado impugnando Resolución del INSS de 30/10/06 imponiendo a la empresa el recargo del 30 % en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad.

OCTAVO.- Las conclusiones del Informe médico de síntesis del Informe de la Clínica Medico Forense de 13/03/08, prueba solicitada por la empresa demandante, dice:

"La situación funcional laboral de D. Franco consecutiva a la patología anteriormente descrita condiciona una limitación para desarrollar tareas que exijan una sobrecarga de la columna lumbar como es la carga de pesos, mantener posturas forzadas ó movimientos repetidos de flexo- extensión, giros y lateralizaciones de columna, actividades fundamentales de su profesión de peón de la construcción."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que debía desestimar la falta de legitimación activa alegada por la defensa del I.N.S.S. en demandas acumuladas formuladas por la empresa AISLIMPER OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A. y MUTUA ASEPEYO contra las resoluciones del I.N.S.S. reconociéndole al trabajador DON Franco una INVALIDEZ PERMANENTE TOAL para su profesión habitual de peón de la construcción derivadas de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de una base reguladora de 1.416,50 euros confirmándolas en su integridad y desestimando las distintas pretensiones articuladas absolviendo a los codemandados.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Franco .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09-10-2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09-07-2009 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social desestima las demandas acumuladas formuladas por la empresa en la que se solicitaba que se dejara sin efecto la resolución del I.N.S.S. que reconocía al trabajador la situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por no estar de acuerdo ni con el grado de incapacidad declarado, ni con la contingencia de la que deriva la incapacidad, y por la Mutua en la que se solicitaba que, con revocación de la resolución recurrida, se declare que las secuelas del trabajador son indemnizables conforme a baremo o subsidiariamente determinantes de la situación de incapacidad permanente parcial.

Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la Mutua demandante, con el objeto de revisar los hechos declarados probados y examinar el derecho aplicado.

Por el cauce procesal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se postula la revisión del hecho probado segundo de la sentencia recurrida con la finalidad de que se suprima «... al no quedar debidamente acreditado el salario realmente percibido en ese periodo...» y se sustituya por el siguiente texto: «El salario percibido desde su incorporación a la empresa el 2 de marzo de 2005 es el siguiente: Sueldo base 3010'58 ?; Plus actividad 1467'84 ?; Comp0lemento personal 2027'50 ?; Prorrata de pagas extras 959'74 ?; Pagas extras 737'10 ?», pretensión revisoria que no puede alcanzar éxito, dado que los documentos en que se apoya (folios 387 y 394 a 400) no evidencian el error del Juzgador, por cuanto en las nóminas hay conceptos que pudieron formar parte de la base reguladora de las prestaciones, tales como el plus extrasalarial, cuya naturaleza jurídica pudiera ser cuestionable y las cantidades percibidas en concepto de dietas si superan la cuantía reglamentariamente establecida que no se mencionan por la recurrente, por ello no cabe admitir la modificación fáctica postulada al no responder a la realidad de los ingresos del trabajador reflejados en los recibos de salario.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica sustantiva se articula el correlativo motivo de recurso en el que se denuncia infracción, por aplicación incorrecta del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social por estar disconforme con la valoración funcional de las secuelas objetivadas al trabajador. En cuanto a la valoración de las secuelas del demandado y su capacidad funcional y residual de trabajo, la censura jurídica no puede prosperar, por cuanto los padecimientos descritos en el relato fáctico consistentes en secuelas de fractura aplastamiento L1 con disestesias continuas en M.I.D., deformidad cifótica, escoliosis con afectación de bíceps crural izquierdo que le ocasiona lumbalgia con irradiación a miembro inferior izquierdo, a nivel laboral no puede desarrollar tareas que requieran sobrecarga de columna lumbar, adoptar posturas forzadas o movimientos repetitivos de flexo-extensión, giros, lateralizaciones de columna, y poniendo en relación estas dolencias y limitaciones con las tareas fundamentales de la profesión del actor, peón albañil en cuyo desarrollo tiene que permanecer en bipedestación prolongada, cargar pesos y adoptar posturas forzadas con lo que ello implica de sobrecarga de columna lumbosacra, es por lo que ha de concluirse que no se ha incurrido en la infracción acusada.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal se denuncia la infracción por inaplicación, del artículo 15.2.b de la Orden de 15 de abril de 1969 , motivo que está destinado al fracaso al no haber prosperado la modificación fáctica y por tanto se ha de partir de las bases de cotización del actor correspondientes al último año, de donde se obtiene una base reguladora de 16.998 Euros que es la reconocida por el I.N.S.S. en la resolución administrativa, sin que pueda comprenderse ni admitirse que los salarios sean inferiores a la base de cotización que precisamente se calcula en función de los salarios.

Por otro lado son incorrectos los cálculos efectuados por la Mutua. En su cuantificación se siguen las siguientes operaciones: Se toma el salario base anual que resulta de las siguientes operaciones: a) el salario diario percibido por el beneficiario en la fecha del accidente multiplicado por 365 días; b) el importe de las pagas extraordinarias; c) las prestaciones en especie (casa-habitación y alimentación) computadas por el precio pactado y en su defecto, por el 10 y el 20 por 100 del salario respectivamente; d) los beneficios o participaciones en los ingresos por el importe percibido por el trabajador en el año anterior al accidente y e) pluses y retribuciones complementarias, el importe total computable por este concepto será el cociente que resulte de dividir la suma percibida en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados en el mismo periodo y multiplicarlo por 273 salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso se aplicará el multiplicador que corresponda (STS 21-12-2001 ).

Pretende la parte recurrente excluir conceptos tales como plus extrasalarial, dietas, señalando al efecto que el hecho de que se indicara en las nóminas que determinada cantidad correspondía a dietas, no implica que efectivamente su abono obedeciera a gastos realizados por el trabajador fuera de su lugar de residencia, siendo así que el artículo 26.1 del E.T . establece una presunción "iuris tantum" de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario, presunción que puede ser desvirtuada mediante la prueba de que la cantidad abonada obedece a alguna de las excepciones que numera el punto 2 de aquel precepto, prueba que incumbe a quien afirma que un concepto retributivo es extrasalarial.

Además pretende la parte recurrente que las cantidades correspondientes a pluses se considere que son anuales cuando los días realmente trabajados por el accidentado son muy inferiores, ya que cuando sufrió el accidente sólo llevaba en la empresa cinco meses.

En razón a lo expuesto, procede desestimar el recurso, con imposición de costas a la Mutua recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal (artículo 202.4 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. ESPERANZA GONZALVO CIRAC, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra la sentencia de fecha 09-05-2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 21 de MADRID en sus autos número DEMANDA 925/2007, seguidos a instancia de AISLIMPER OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A. y ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, frente a Franco , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la recurrente, fijando los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso en 400 Euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4679/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.