Sentencia Social Nº 796/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 721/2014 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 721/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/003446

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0003446

SENTENCIA Nº: 796/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29 de abril de 2.014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmo/as. Sr/as. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por QUAVITAE BIZI-KALITATE S.L.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 18 de noviembre de 2013 , dictada en proceso Tutela de Derechos Fundamentales (TDF), y entablado por la CONFEDERACION SINDICAL ELAy por Ángeles , Emilia , Luisa , , Santiaga , Angelina , Eufrasia , Matilde , Verónica , Benita , Fidela , Natividad , Zulima , Carlota , Gloria , Purificacion y Eva María frente a QUAVITAE BIZI-KALITATE S.L.U. y Edurne .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La empresa 'Quavitae Bizi Kalitatea, SLU' se dedica a la atención de personas mayores, y tiene a su cargo la gestión del centro asistencial SAR Quaevitae (Residencia Berra) en la localidad de Donostia

SEGUNDO.- Durante el año 2005, los representantes de las empresas que gestionan las residencias para personas mayores en Gipuzkoa, y los representantes de los trabajadores de estas residencias, establecieron una serie de conversaciones dirigidas a conseguir un convenio colectivo de ámbito provincial, llegándose a un acuerdo el 20 de diciembre del 2005, y publicándose el convenio colectivo de residencias de personas mayores de Gipuzkoa, en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 3 de febrero del 2006 ( LEG 2006, 258)

A los trabajadores de dicho centro les es de aplicación el convenio colectivo de residencias de personas mayores de Gipuzkoa, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 3 de febrero del 2006, y se les ha venido aplicando el pacto de empresa y el Acuerdo colectivo de Eficacia limitada de Residencias de personas mayores de Guipúzcoa para 2009 y 2012 que dejó de estar en vigor el 31/12/2012.

Las patronales Adegi y Lares y la representación sindical de los trabajadores comenzaron el 19/10/2012 negociaciones con objeto de llegar a un acuerdo en el convenio del Sector de residencias de personas mayores de Gipuzkoa. Dicha negociación no ha dado resultados y se encuentra bloqueada, han existido y persisten movilizaciones y convocatorias de huelgas. La no consecución del acuerdo conllevaría según anunciaron varias empresas y Entidades a la aplicación de la regulación estatal en el sector. La Diputación Foral de Guipúzcoa ante la convocatoria de huelgas realiza una propuesta que obra a los folios 518 a 536 de autos.

TERCERO.-El sindicato ELA convocó huelga indefinida a partir del 13/05/2013 en el ámbito del sector de las residencias de la tercera edad de Guipúzcoa a la vista del fracaso de las negociaciones cuyo objeto es: la firma de un nuevo convenio colectivo de sector que recoja sustanciales mejoras tanto salariales como sociales, las garantías de aplicación obligatoria de dicho convenio y la inclusión de los artículos contrarreforma.

El ámbito de convocatoria de la citada huelga afecta al todo el sector de las residencias de la tercera edad de Guipúzcoa incluidas expresamente todas aquellas empresas qu tengan en vigor convenio de empresa o pacto de empresa, todas las empresas subcontratadas en régimen de prestación de servicios y que le es de aplicación el convenio de Residencias de la tercera de Guipúzcoa aunque la empresa cliente no sea objeto de ésta convocatoria, así como todos los centros de día, pisos tutelados y servicios de ayuda a domicilio a las que se le aplica el convenio colectivo.

CUARTO.- Mediante la Orden de 09/05/2013 del consejero de Empleo y Políticas Sociales se fijaron los Servicios mínimos, constando el Decreto a los folios 578 a 584. Constan los servicios mínimos fijados con fecha 29/05/2013 en el ámbito de la Residencia Berra durante la huelga indefinida a partir del día 13/05/2013 a los folios 256 a 587.

QUINTO.- El desarrollo de la huelga ha sido pacifica hasta el 19 de julio de 2013. En dicha fecha la Dirección de la empresa y la mayoría del comite del centro de trabajo suscribieron un pacto de empresa. Dicho pacto de empresa que afecta únicamente a este centro de trabajo se encuentra incorporado a autos a los folios 590 a 593. Consta escrito con firmas de 80 trabajadores del citado centro al folio 588 donde se oponen a la firma del citado pacto. La plantilla son aproximadamente 110 trabajadores.

El citado pacto recoge que dada la paralización en la negociación colectiva del sector en Guipúzcoa la dirección de la empresa acepta mejorar las condiciones en base a la propuesta efectuada por la Diputación de Guipúzcoa en base al compromiso de dicha Diputación de abono de las plazas públicas y en las condiciones y cuantías que constan en su documento.

En la cláusula final se establece que en lo no regulado se aplica el convenio colectivo del sector aplicable, así como aquellos puntos del pacto aplicable firmado en marzo de 2009. La empresa manifiesta expresamente la no aplicación del convenio Estatal en ningún caso.

El ámbito es el del centro de trabajo, establece que estipula condiciones más beneficiosas que el convenio de aplicación y afecta a todos los trabajadores del centro.

El pacto queda condicionado al cumplimiento y abono por parte de la Diputación de las plazas públicas y en las condiciones y cuantías que constan en su documento.

En su artículo 20 se incluye una cláusula de paz social que establece literalmente:

Las partes Manifiestan expresamente que el presente pacto de centro comprende y supone determinadas condiciones laborales superiores para los trabajadores y trabajadoras incluidos en su ámbito personal, entiendo que las mismas son totalmente suficientes y compensatorias para el personal, que dando de este modo garantizada la paz social en el centro SAR quavitae Berra durante la vigencia de este pacto. Más concretamente las partes acuerdan no secundar ni impulsar las huelgas y paros ligados con la negociación del convenio provincial sectorial del 2013.

SEXTO.- El sindicato convocante de la huelga ELA no firmó el pacto ni tampoco ninguno de los miembros del comité de empresa de dicho sindicato.

La mayoría de las empresas del sector salvo en Villa Sacramento y San Ignacio han llegado a pactos de empresa suponiendo con ello la finalización de las huelgas en estas empresas excepción de las empresa que tenían convenio colectivo propio que son Matia y Zorroaga.

No consta la existencia de convenio colectivo registrado ni acuerdo de eficacia limitada depositado por la empresa Quavitae Bizi kalitate ante la delegación territorial de Trabajo Empleo y Políticas Sociales del Gobierno - Vasco, conforme la certificación obrante al folio 791de autos

SÉPTIMO.- Con fecha 22/07/2013 la empresa comunicó al comité lo siguiente:

'A : COMITÉ DE EMPRESA SARquavitae BERRA

En Donostia, a 22 de julio de 2013

Como uds ya conocen, el pasado viernes 19, la representación de la empresa y la representación legal de trabajadores del centro alcanzaron y firmaron un acuerdo laboral, en el que se incluyen la mejora de las condiciones laborales de los trabajadores del centro, de acuerdo a la propuesta de la Diputacion Foral de Gipuzkoa.

Asimismo, a los efectos oportunos queremos comunicarles e informarles que con la clausula obligacional del punto 20 del acuerdo suscrito, las partes se obligan al mantenimiento de la paz social en el centro a partir de la fecha de su firma.

Asi pues, por todo lo anterior, indicarles que ante cualquier ausencia no justificada de algún trabajador del centro que suceda o haya podido suceder desde la firma del acuerdo el pasado viernes, esta empresa procederá a requerir su justificación a los efectos legales oportunos.

Copia de este escrito se entrega simultáneamente al Comité de Empresa del centro '

OCTAVO.- Dicha comunicación se remite individualmente a todos los trabajadores que secundaron la huelga a partir de dicha fecha aproximadamente 18 trabajadores y su contenido literal es:

'A: Sra. Ambrosio

C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 .

20230 LEGAZPI

En Donostia, a 3 de Julio de 2013

Don. Ambrosio ,

Nos vemos en la obligación de ponernos en contacto con Vd. Tras constatar que no se ha personado a trabajar el domingo 21 de julio de 2013 y ayer día 22 de julio de 2013 de 18:30 a 22:00 durante sus turnos de trabajo.

Es por ello, que le requerimos de forma fehaciente para que en el plazo de 48 horas desde la recepción de la presente notificación, proceda a aclarar y justificar los motivos de la falta de asistencia a su puesto de trabajo en la citada fecha.

Le informamos que en caso de no aportar justificante documental alguno, la Empresa entenderá que Usted no ha acreditado suficientemente el motivo de su ausencia en su puesto de trabajo, reservándose la potestad de emprender las acciones legales que considere oportunas.

Atentamente,'

Han sido despedidos por la citada participación en la huelga por ausencias injustificadas conforme a los folio 773 a 790 18 trabajadores con efectos del 27/09/2013.

NOVENO.- Consta informe de la inspección de trabajo a los folios 648 a 651 y de 688 a 691 donde se constata la sustitución externa de los trabajadores huelguistas así como la decisión de la empresa de retirar los servicios mínimos, resolviendo que dado que la empresa considera que tras el pacto de empresa la huelga es ilegal, y dado que no tiene competencia la inspección para pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la huelga la citad inspección no realiza actuaciones sancionadoras ni de ningún tipo.

La empresa no ha entablado acción alguna para la declaración de ilegalidad de la huelga ante la jurisdicción competente.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

' Que estimando parcialmente la demanda sobre vulneración del derecho de libertad sindical y de huelga deducida por los trabajadores (copiar todos ellos autos) y Confederación Sindical ELA frente a Quavitae Bizi Kalitatea, SLU Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que la empresa Quavitae Bizi Kalitatea, SLU ha vulnerado el derecho de libertad y de huelga de los trabajadores demandantes y del sindicato ELA, y debo condenar y condeno a la empresa demandadas a indemnizar a los demandantes en la cuantía para cada uno de ellos de 7.500 euros y otros1.000 € adicionales en concepto de daño moral para cada uno desde el 19/07/2013. Así mismo condeno a la empresa a abonar al sindicato demandante ELA la cantidad de 375 euros día desde la misma fecha y 900 euros por los gastos de la representación letrada Por último procede dar publicidad del fallo de la resolución en términos suficientes'.

TERCERO.- Mediante auto de 19 de noviembre de 2013, se aclaró la resolución enterior y en los términos que a continuación desglosamos: 'Que estimando parcialmente la demanda sobre vulneración del derecho de libertad sindical y de huelga deducida por los trabajadores Purificacion , Natividad , Luisa , Benita , Ángeles , Matilde , Gloria , Gloria , Carlota , Verónica , Angelina , Emilia , Eva María , Fidela , Eufrasia , Santiaga y Zulima y Confederación Sindical ELA frente a Quavitae Bizi Kalitatea, SLU Ministerio Fiscal, debo declarar...libertad sindical'

Quedando el resto de su contenido en los mismos términos.

CUARTO.-Una nueva aclaración tuvo lugar por resolución del siguiente 26 de noviembre, siendo en este caso su tenor el que a continuación reproducimos: 'Así mismo condeno a la empresa a abonar al sindicato demandante ELA la cantidad de 375 euros día desde el 19/07/2013 hasta el día 18/11/2013 y 900 euros por los gastos de la representación letrada, asi como al cese inmediato del comportamiento empresarial y a la declaración de nulidad de la actuación empresarial.'

QUINTO.-Como quiera que por la empresa Quavitae Bizi-Kalikate SLU (a partir de ahora Quavitae) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por los trabajadores en su día demandantes, así como por la Confederación Sindical ELA.

SEXTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 4 de abril de 2014 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La Confederación Sindical de referencia solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 30 de julio de 2013, por sí y en nombre de una serie de afiliados a la misma, que se declarase la nulidad radical en la conducta observada por la empresa, así como por la Sra. Edurne , de la que luego se desistió, al entender que se habían vulnerado los derechos de huelga y libertad sindical; consecuencia de lo anterior solicitaban el cese inmediato en ese comportamiento, con declaración de la nulidad de su conducta y consiguiente reposición, como igualmente el abono de una serie de indemnizaciones tanto para el Sindicato, como para sus afiliados, y a la difusión de la sentencia resultante, finalmente, la imposición de las costas.

Con posterioridad y mediante resolución del siguiente 13 de septiembre, se acumularon a los presentes los autos igualmente seguidos ante el Juzgado de lo Social num. Cinco, de esa misma Capital.

La sentencia de 18 de noviembre también del pasado año y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación al rebajar, básicamente, las indemnizaciones reivindicadas. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- Ambos escritos de impugnación acompañan dos sentencias, iguales en ambos casos. Una es de esta misma Sala, de 21-1- 2014, exp 60/2013 , y la otra del Juzgado de lo Social num. Cinco, de esa misma Capital, de 15-1-2014 , exp. 1037/2013.

Aunque no lo dicen entendemos que el amparo procesal de dichas aportaciones, no puede ser sino el art. 233.1, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Deficiencia que subsanaremos de acuerdo al art. 24.1, de la Constitución .

Sin embargo, ninguna de las dos puede asumirse a tales efectos, de tal manera que procederán a devolverse a su origen, al no cumplir los requisitos legales. Así, la primera de ellas no solo es anterior a la de instancia, sino que al estar emitida por este Tribunal, se presupone su conocimiento, y todo ello sin perjuicio de que su influencia en este litigio fuera solo marginal.

Sobre la resolución de instancia no se demuestra la firmeza; aspecto este que deviene fundamental para su hipotética toma en consideración.

TERCERO.- Tras esas consideraciones, recordemos que el primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); referencia que mantiene en los siguientes expositivos y que seguiremos en su mismo orden.

No obstante y antes de entrar a su análisis, nos vemos obligados a realizar una serie de precisiones y en aras a evitar inútiles repeticiones; ya que el Recurso no toma en consideración muchas de las reglas, normalmente de origen jurisprudencial, que expondremos. Destacaremos a los efectos que ahora nos ocupan lo que sigue:

-Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), en la sentencia de 11-10-11, rec. 146/10 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, los siguientes requisitos:

a) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error de la Magistrada de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

b) Que tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

-Partiendo de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS , y donde se fija que los documentos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados'. En ese mismo orden de cosas, destacaremos por reciente, ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 3-9-10, rec. 186/09 ; donde recuerda que a estos fines es necesario: 'Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador'. Más concreta aun, la de 22-3-02, rec. 1170/2001, resalta que el recurrente debe mencionar: 'el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende'.

-Tanto la norma procesal inicialmente reseñada, como el también citado art. 196.3, establecen que siendo el recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, solo cabe modificar el relato fáctico, acudiendo a los documentos y/o pericias practicadas en la vista oral. Carece pues de efectos revisorios, tanto el interrogatorio de la empresa, como el de los testigos; de ahí que cuanto se invoquen a efectos de modificar la relación de hechos probados, tengamos esas referencias por no puestas.

-Enlazando con lo señalado en el párrafo anterior, tampoco posee esa consideración la grabación de la vista y salvo excepciones muy cualificadas que aquí no se dan - sentencia del TS de 16-6-11, rec. 3983/10 y de esta Sala de 31-1-12, rec. 53/12 y 28-2-12, rec. 258/12 -.

- La jurisprudencia del TS también prohíbe incorporar al relato fáctico, por ser ajenos a su naturaleza, juicios de valor y/o expresiones predeterminantes del fallo. En ese orden de cosas reseñaremos la sentencia de 20-4-72 , y entre otras muchas en parecido sentido.

- No puede considerarse como documento a efectos revisorios del relato fáctico una norma, y, en consecuencia, no es adecuada su incorporación a esos efectos. Una vez más nos remitiremos a la jurisprudencia del TS y que por su antigüedad y su reiteración en el tiempo, entendemos que debería ser harto conocida - sentencias de 21-5-66 y 20-4-67 -.

CUARTO.-Sentadas estas bases y volviendo al que es su inicial motivo, pretende modificar el segundo hecho probado de la resolución de instancia. Cita a tal fin el documento incorporado al folio 865, ciertos minutos de la grabación de la vista oral y una norma incluida en el Estatuto de los Trabajadores (ET).

Tal petición tiene que ser rechazada y por varias causas. En ese orden de cosas, lo que pretende respecto al primero de sus párrafos es intrascendente, pues así se deduce de la lectura conjunta de los dos primeros. El segundo nada nuevo añade a la redacción original y lo que adiciona carece de base documentada, es el caso de la mención a 'otras mejoras de la empresa'; en cualquier caso no se invoca el folio donde figuraría tal acuerdo. El tercero es inasumible por valorativo y normativo; en ese mismo orden de cosas intenta solventar por una vía un tanto inadecuado una cuestión que no nos consta que haya sido resuelta por la Sala al momento de dictarse la presente resolución, es pues una mera interpretación subjetiva y sin valor alguno. La que afecta al último párrafo también se infiere del redactado en origen.

QUINTO.-Ahora el afectado es el tercer ordinal del relato fáctico y con el fin de efectuar un añadido en su primer párrafo. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 576 y 577; al igual que la grabación.

Tampoco lo aceptaremos. En ese sentido las reivindicaciones de ELA en el marco de esa huelga aparecen convenientemente delimitadas en la redacción originaria. Por el contrario, la adicción solicitada no solo es puramente subjetiva, sino que nada añade al debate.

SEXTO.- Para modificar el quinto hecho probado, también en forma de añadido a su igualmente párrafo inicial, relaciona los documentos incorporados a los folios 590 a 593, 851 a 856, así como el interrogatorio de los testigos.

Debe correr la misma solución que las anteriores. A tal efecto ninguno de los documentos avala ese número. Además sería redundante, cuando menos de manera parcial, pues el octavo hecho probado recoge que los huelguistas eran 18 'aproximadamente'.

SÉPTIMO.- Es el turno del sexto ordinal del relato fáctico, y con el fin de introducir alguna modificación y sobre todo una serie de adicciones. Reseña los documentos incluidos en los folios 851 a 856.

El primero de los párrafos nada añade al debate, pues no solo se recogen términos similares en el redactado original; sino que el pacto fuera suscrito por la mayoría del Comité de Empresa ya consta en el ordinal anterior. Lo afirmado en el segundo carece de sustento documental. Finalmente y sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener, lo pretendido en el cuarto de los párrafos coincide con el folio 851, visto lo cual lo aceptaremos; no empece lo anterior toda una serie de disquisiciones fácticas que efectúan los impugnantes al respecto, ya que ningún valor tienen al no servirse de lo establecido en el art. 193.b), de la LRJS , puesto en conexión con el art. 197.1, de ese mismo Texto legal .

OCTAVO.- Finalmente, es el octavo hecho probado el último de los involucrados. Las modificaciones y/o añadidos que defiende dice ampararlos en los documentos incorporados a los folios 596, 600 a 613, 616 a 627, 636 a 647, y 657 a 687.

También rechazaremos sus actuales peticiones. En ese orden de cosas, las modificaciones que incluyen los párrafos primero y último, son absolutamente irrelevantes; de tal manera que es más que suficiente la redacción que incluye la sentencia de instancia. Respecto a los párrafos que restan y que introduce tras la trascripción de una de las cartas de 3 de julio, los que serían primero y tercero, de acuerdo a esa referencia, incluyen diversos juicios de valor a lo que añadiremos su intrascendencia en este litigio; la cual igualmente habrá que predicar del que formulado con carácter negativo, lo que igualmente sería causa de rechazo, hace referencia a la inexistencia de alegaciones.

NOVENO.- El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

Quavitae estima que la sentencia objeto de recurso, está infringiendo el art. 28.2, de la Constitución ; el art. 2, de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ; los arts. 82 a 92, del ET, especialmente el 86.3 ; los arts. 8.2 y 11.c), del Real Decreto-Ley 17/1997 , entendemos que será de 1977, de 4 de marzo; así como la jurisprudencia aplicable al caso y de la que relaciona varias sentencias.

Defiende que la resolución de instancia presenta un importante exceso de partida, ya que hace caso omiso del suplico de las demandas, que únicamente reivindican la tutela de derechos fundamentales que estiman vulnerados, sin embargo dicha sentencia la centra en si la huelga debe calificarse o no de ilegal; como tampoco y siempre a su juicio, no pueden tomarse en consideración los despidos de una serie de trabajadores, ya que es un proceso independiente. Consecuencia de lo anterior, señala que el debate ha de girar realmente sobre el devenir en la negociación del Convenio Colectivo de Residencias para el Cuidado de Personas Mayores de Guipuzcoa; la huelga sectorial convocada en orden a su negociación, en cuanto que ha devenido abusiva e inconstitucional, como igualmente lo es y de acuerdo a sus tesis, una huelga indefinida sine die; la firma de un pacto de empresa con la mayoría del Comité de Empresa en el centro de trabajo afectado y la trascendencia de la cláusula de paz que incorpora.

Con independencia de si la sentencia de instancia incurre en algún exceso argumental, no es el caso cuando se plantea la posible ilicitud de la huelga, ya que es fundamental un pronunciamiento de esa naturaleza en este procedimiento y aunque fuera a efectos de prejudicialidad interna. En tal sentido recordemos que dos fueron los derechos fundamentales que denunció la parte actora como vulnerados por la empresa, el de libertad sindical y el de huelga, y aunque es factible que también pudieran quebrantarse aun concurriendo una huelga calificable de ilegal, el reconocimiento de la legalidad no solo reforzaría determinados alegatos, sino que influiría decisivamente a la hora de evaluar los hipotéticos daños y perjuicios que la conducta de la empleadora pudiera haber generado, que recordemos también se pedían desde un principio, y generadora de una casuística en la que creemos que no es necesario entrar, cuando menos en este momento.

Pero lo mismo tendremos que indicar cuando analicemos la naturaleza del acuerdo de julio de 2013 y al que nos referiremos con posterioridad. Así, será igualmente necesario que deslindemos su verdadera naturaleza para luego obtener las conclusiones pertinentes sobre los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

Tras esas precisiones y omitiendo cualquier referencia a los despidos habidos, desde el punto de vista de su calificación, al ser objeto de otro procedimiento y aunque sin ocultar cierta conexión, adelantaremos, ya desde ahora, que los argumentos que despliega la Juzgadora de instancia a la hora de reconocer como vulnerados los derechos fundamentales deben calificarse de irreprochables y concordantes con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Supremo.

Por tanto, seremos breves y concisos a la hora de desarrollar nuestras tesis y en aras a la brevedad. Destacaremos lo que sigue:

1. Aunque sea alterando el orden expositivo de Quavitae, no admite duda alguna desde el punto de vista normativo, que lo firmado el 19 de julio de 2013 con la mayoría del Comité de Empresa del centro de trabajo 'Residencia Berra'-,no es un convenio colectivo, sino lo conocido doctrinalmente como pacto, y así expresamente se encabeza, o acuerdo de empresa. En este supuesto de un ámbito incluso inferior, ya que solo afectaba a ese centro de trabajo y no a otros de los que pudiera ser titular la citada.

Dichos acuerdos no están sometidos al régimen de control previsto en el art. 90.5, del ET , puesto que dicho sistema solo es aplicable a los convenios estatutarios; como tampoco se podrán impugnar por el procedimiento previsto en los arts. 163 a 166, de la LRJS , salvo que cumplan todas las formalidades exigidas para alcanzar la naturaleza de convenio estatutario, lo que comportará haber sido negociado y concluido de acuerdo con las reglas del Título III, del ET - TS 1-7-99, rec. 4055/98 -.

A tal efecto, el único requisito que las partes han satisfecho en el supuesto que hoy nos ocupa, es su formulación por escrito, obviando el resto - art. 90, nums 2 y 3, del ET -. Requisitos a los que la jurisprudencia del TS da un carácter que podemos considerar constitutivo. En ese mismo orden de cosas, recordaremos el en su momento vigente Real Decreto (RD) 1040/81, de 22 de mayo -luego derogado por el RD 713/10, de 28 de mayo-, sobre registro y depósito de convenios colectivos de trabajo; especialmente su art. 2.f ).

Buen ejemplo de lo anterior son las sentencias de 26-10-04, rec. 6107/03 ; 28-11-04, rec. 5174/03 ; y la más reciente de 12-12-08, rec. 538/08 , que nos vuelve a recordar que el ET: ' ha optado, con buenas razones, por reservar este tipo de eficacia a los convenios negociados cumpliendo las exigencias de su Título III en cuanto a la representatividad de los negociadores, el procedimiento de negociación y la publicidad, pues la eficacia normativa no es algo que pueda dejarse al margen de unas garantías mínimas '.

2. Al carecer de de naturaleza estatutaria, se le despoja, igualmente, de eficacia 'erga omnes' art. 82.3, del ET -. De tal manera que solo será aplicable y en lo que se refiere al supuesto que nos ocupa, a aquellos trabajadores que estando adscritos a ese centro, voluntariamente quieran adherirse al mismo. Enlazando con lo anterior, está fuera de toda duda y es un dato pacífico para los litigantes, que ni ELA se adhirió como Sindicato, ni tampoco sus afiliados, o cuando menos aquellos que continuaron con la huelga.

3. Por tanto, el articulado de ese pacto, incluida su cláusula 20 sobre 'Paz Social', tendrá la eficacia limitada que hemos especificado en el párrafo que precede. No estamos pues en el supuesto que regula el art. 82.2, del ET , al posibilitar una norma obligacional de esa naturaleza, ya que solo tendrá eficacia general en el caso de un convenio colectivo estatutario. Visto lo cual, los que no lo suscribieron tampoco quedaron vinculados y no les era exigible su salvaguardia y/o respeto.

4. Siguiendo con nuestro hilo argumental, la huelga se reconoce como lícita en un principio por la propia empresa Y a nuestro juicio lo sigue siendo al no haber sido desconvocada por el Sindicato que la propuso, aspecto este último que tampoco es litigioso, y sobre el que añadimos que desconocemos precepto alguno que limite temporalmente dicho ejercicio tal y como defiende la empresa.

En ese mismo orden de cosas, la consecución de un Convenio Colectivo de ámbito provincial resulta una aspiración totalmente válida y legítima, al no violentar el art. 11, del RDL 17/1977 , y siendo amparable, a su vez, por el art. 83.1, del ET . Más si tenemos en cuenta que tal Convenio ha existido con anterioridad y ha mantenido su vigencia hasta una determinada fecha, y que el Sindicato que defiende su necesidad es público y notorio que es muy mayoritario en cuanto a representatividad en esta Comunidad Autónoma. Cuestión distinta es que la suscripción del mismo resulte hipotética y difícil; aspectos por demás ajenos a este procedimiento y que no nos corresponde enjuiciar en este momento.

5.- Por tanto, cualquier conducta de Quavitae destinada a alterar el normal desarrollo de la huelga constituye un ataque injustificado e ilícito a los dos derechos fundamentales que la parte actora denuncia como vulnerados. Como tal han de calificarse toda una serie de eventos ejecutados una vez que llega a un acuerdo con la mayoría del Comité de Empresa; recordemos, el escrito de 22 de julio - hecho probado séptimo-, las comunicaciones individuales posteriores - ordinal octavo-, el esquirolaje externo, cuando menos, -hecho probado décimo-, y la retirada unilateral de los servicios mínimos - idéntico ordinal-. Unilateralidad respecto a la que tan siquiera ha buscado en momento alguno, obtener el necesario refrendo judicial.

DÉCIMO.- La empleadora también discrepa del importe de las indemnizaciones que la sentencia objeto de Recurso ha fijado a favor de las trabajadoras, así como del Sindicato al que están afiliadas.

Alega que no ha causado daño alguno a los mencionados, ni ha tenido intención de generarlo, todo lo más existirá una equivocación. Asimismo indica que los daños han de probarse en cuanto a su existencia e intención, de tal manera que la indemnización que en su caso conlleven ha de ser proporcional al causado, y siempre presidida por la equidad y proporcionalidad; elementos que han sido obviados en la resolución de instancia.

El noveno de los fundamento de derecho elaborado por la Juzgadora de instancia, desglosa pormenorizadamente el porqué impone unas determinadas medidas, normalmente indemnizatorias, y ante la violación de sendos derechos fundamentales por parte de Quavitae. Frente a tal detalle argumental, el Recurso combate de forma harto genérica dichas conclusiones; ejemplo también de ello es que no cita norma legal alguna como violentada. Es decir, no contrapone alternativas concretas que merezcan su evaluación. Y siempre haciendo caso omiso de que el ataque a tales derechos ha sido frontal e injustificado. Incluso ha dado lugar a consecuencias tan graves desde la perspectiva del normal mantenimiento del contrato de trabajo, como fue el despido de todos aquellos que continuaron ejerciendo el derecho de huelga.

Por tanto, no vemos razones especiales y éstas han de ser poderosas tratándose de cuestiones indemnizatorias recogidas en la instancia, para alterar los criterios expuestos en tal sentencia.

UNDÉCIMO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de los dos Letrados de la parte actora y que debemos cifrar en 600 euros para cada uno de ellos, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Suplicación formulado por la empresa Quavitae Bizi-Kalikate SLU, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Donostia-San Sebastián, de 18 de noviembre de 2013 , dictada en el procedimiento 682/2013; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios de los dos Letrados de la parte actora y que debemos concretar en 600 euros para cada uno de ellos; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir. Con devolución de las cuatro sentencias aportadas a su origen.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0721/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0721/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.