Sentencia Social Nº 796/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 632/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
ROLLO Nº: RSU 632/2015
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 331/2015
RECURRENTE/S:DOÑA Caridad
RECURRIDO/S: DOÑA Eva y D. Luis Andrés
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 796
En el recurso de suplicación nº 632/2015 interpuesto por el Letrado D. DARÍO ALONSO DE HOYOS,
en nombre y representación de DOÑA Caridad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº
33 de los de MADRID, de fecha DIECINUEVE DE MAYO DE DOS MIL QUINCE , ha sido Ponente el Ilmo.
Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 331/2015 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Caridad contra DOÑA Eva y D. Luis Andrés en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECINUEVE DE MAYO DE DOS MIL QUINCE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Caridad y previo rechazo de la declaración de despido, condeno a los demandados, D. Luis Andrés Y Dª Eva , a que en concepto de indemnización por desistimiento le abonen la suma de 220,07 euros'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Caridad ha prestado servicios como empleada en el hogar de D. Luis Andrés y Dª Eva desde el 6-10-2008 y por un salario mensual con prorrata de pagas de 933,33 euros y de 800 sin ella.



SEGUNDO.- El 27-1-2015 se le comunica por sus empleadores que han decidido desistir de su contrato con esa fecha.



TERCERO.- Le abonaron la suma de 2.386,56 euros comprensiva de salarios, vacaciones y pagas extras pendientes y de una indemnización por importe de 961,53 euros y 553,40 euros por defecto de preaviso..



CUARTO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 18.11.15.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimatoria, en parte, de la demanda de despido, por la extinción de la relación especial al servicio del hogar familiar suscrita entre partes, formulada en autos, al considerar ha existido un desistimiento, y no un despido, si bien con derecho al percibo de una indemnización superior en 220,07 € a la inicialmente ofrecida por tal concepto, es recurrida en suplicación por la parte actora, al estimar, en esencia, que dicha diferencia, superior casi en un 20 % a la cantidad realmente abonada, debe conllevar los mismos efectos que si se tratase de un despido improcedente, a efectos indemnizatorios.

El recurso se compone de un único motivo, que se ampara en el apartado c) del art. 193 LRJS , en el que se denuncia la infracción del art. 11.4 del RD 1620/2011 . Aduce en síntesis la recurrente que habiendo tenido que abonar los demandados en concepto de indemnización por desistimiento una cantidad superior en 220.07 € a la efectivamente pagada, cuando, y pese a ser inferior en casi un 20%, nada se dijo en el juicio a favor de ser considerado como un 'error excusable', ni menos aún en qué había consistido dicho error, los efectos del desistimiento deben ser los mismos que los de un despido improcedente, es decir, y conforme así se precisaba en el suplico de la demanda, el derecho al percibo de una indemnización equivalente a 20 días de salario multiplicados por el número de años de duración del contrato.



SEGUNDO.- Según dispone el art. 11.4 del RD 1620/2011, 'Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta'. Y a ello hay que añadir, en relación al montante a que debe ascender esta última, y de conformidad a lo previsto en su nº 2, que 'para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades'.

Sin embargo, y en relación a su entrada en vigor, la Disposición transitoria 1ª, en su nº 1, establece lo siguiente: 'Lo dispuesto en el presente real decreto será de aplicación a los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor del mismo. No obstante, la cuantía de la indemnización prevista a la finalización del contrato por desistimiento conforme al artículo 11.3, se aplicará a los contratos que se concierten a partir de la fecha de entrada en vigor de este real decreto '; es decir, o en otros términos, a la indemnización consistente en 'poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades'.

En el caso de autos se trata de un contrato que se remonta al año 2008, según así se recoge en el hecho probado 1º, por lo que no es de aplicación la indemnización contemplada en el nº 3 del art. 11 del RD 1620/2011 , sino la equivalente a 7 días de salario por año de servicio, prevista en el RD 1424/1985. Y siendo esto así es asimismo de aplicación la doctrina contenida en la STS de fecha 27-6-08, recurso nº 2235/07 , que cita la de 5 de junio 2002 (R. 2506/01 ), y a tenor de la cual, 'Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador ( art. 9, núms. 10 y 11, del RD 1424/1985 ); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad.

El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos más dilatados, que además son de prescripción'.

En el supuesto ahora analizado la sentencia de instancia ha ampliado la indemnización por desistimiento en los términos ya indicados, aplicando el RD 1424/1985, conforme así se razona en su F. de D. 2º, de manera que, y aunque es superior a la inicialmente ofrecida, por importe de 961,53 € - hecho 3º -, dista de la que se pedía en demanda, por importe de 1.378,04 €.

Pero aún siendo esto así, la diferencia reconocida en la instancia, en cuantía de 220,07 €, ya es, en términos absolutos, relevante - aproximadamente, un 20% -, sin que por los demandados ni siquiera se haya ofrecido una explicación razonable a los distintos cálculos efectuados, por lo que, y como advierte la recurrente, no hay base alguna para poder concluir ha existido un error excusable que exonere al empleador de abonar la diferencia correspondiente a un despido improcedente, y que ha de ser calculada sobre la antigüedad - del 6-10-08- y salario - de 800/30= 26.66 € - declarados probados, al ser extremos no discutidos en el recurso - Fundamento de Derecho 4º -, lo que arroja una indemnización de 3.375,15 €- 6,33 años x 20 días de salario x 26.66 € diarios - a los que hay que restar los 961,53 ya abonados en concepto de desistimiento, lo que hace una diferencia de 2.413,62 €, a cuyo pago deben ser condenados los demandados.

Por todo ello, y en estos términos, debe estimarse el recurso interpuesto y revocarse la sentencia de instancia. Sin costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Caridad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, de fecha DIECINUEVE DE MAYO DE DOS MIL QUINCE , en virtud de demanda formulada por DOÑA Caridad contra DOÑA Eva y D. Luis Andrés , en reclamación de DESPIDO , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia; y con estimación en parte de la demanda, condenamos a los demandados DOÑA Eva y D. Luis Andrés , a abonar en concepto de indemnización por despido improcedente la suma de 2.413,66 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 632/2015 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 632/2015), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.