Sentencia Social Nº 797/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 360/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0000360/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00797/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 0360/08

Sentencia nº 797/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a treinta de Junio de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 0360/08 interpuesto por la empresa CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A., asistida por el Letrado D. Alfonso Mª Sagastizábal Cardelús, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de MADRID, en los autos nº 657/06, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 657/06 del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid, se presentó demanda por la empresa Corsan-Corviam de Construcción S.A., contra el INSS, la TGSS, la empresa Cayfor Estructuras S.A. y Dña. Nieves , D. Fernando y D. Paulino , en materia de Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veinticuatro de Enero de dos mil siete en los términos siguientes:

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por CORSAN-CORVIAM SA contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CAYFOR ESTRUCTURAS SA, Nieves , Fernando , Paulino y acuerdo que el recargo por falta de medidas de seguridad se ha de reducir al 30%.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- En fecha 12/08/1997 el trabajador D. Francisco empleado de la empresa Cayfor Estructuras SA sufrió un accidente de trabajo, a resultas del cual falleció. SEGUNDO.- La empresa Corsan Corviam Construcción SA sucesora de Corsan Empresa Constructora SA era la contratista principal de la obra que estaba ejecutando la empresa Cayfor Estructuras SA. TERCERO.- La Inspección de Trabajo en fecha 14/12/1997 envió informe al Instituto Nacional de 1a Seguridad Social solicitando que se declarara la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por el trabajador (folio 89-90). CUARTO.- La Inspección de Trabajo el 15/01/1998 levantó acta de Inspección por falta de medidas de Seguridad, acta que se da por reproducida (folios 93-96). QUINTO.- En fecha 27/02/1998 tuvo entrada en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito de iniciación de actuaciones procedentes de la Inspección de Trabajo. SEXTO.- En fecha 1/10/1997 el Juzgado de Instrucción n° 17 de Madrid remitió oficio a la Inspección de Trabajo solicitando informe sobre el resultado de la visita de Inspección (folio 101). SEPTIMO.- La Dirección General de Trabajo y Empleo el 19/02/1998 acordó suspender la tramitación del expediente sancionador al tener conocimiento de que el Juzgado de Instrucción n° 17 ha incoado Diligencias Previas n° 2615/97 por los mismos hechos que motivaron el acta de infracción, hasta que el órgano judicial dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento penal de conformidad con el art. 5 del RD 396/96 (folio 109). OCTAVO.- Con fecha 2/2/1999 el Juzgado de Instrucción n° 17 dictó sentencia en el juicio de faltas n° 821/98 , e interpuesto Recurso de Apelación la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dicta sentencia en fecha 4/6/1999 (folio 110). NOVENO.- El 26/04/2001 la Dirección General de Trabajo solicita al Juzgado de Instrucción que remita copiatestimoniada dela resolución que puso fin al procedimiento penal teniendoentrada en el órgano administrativo el 29/05/2001 (folio 110). DECIMO.- Por Acuerdo del Director General de Trabajo de 9/09/2001 se confirmael acta de infracción, frente a la que se interpusorecurso de alzada que fue estimado parcialmente, y recurso contencioso administrativo que ha sido estimado por la sección Tercera de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de fecha 31/01/2005 que declara la nulidad de las resoluciones recurridas por no ser conformes a Derecho declarando la caducidad del expediente sancionador (folios 104-111). UNDECIMO.- En fecha 15/06/2001 la Dirección Provincial del INSS comunica a las partes interesadas la incoación del expediente administrativo de recargo por falta de medidas de seguridad, concediéndoles plazo para formular alegaciones. DECIMOSEGUNDO.- El 21/08/2001 tuvieron entrada en la Dirección Provincial alegaciones formuladas por la empresa demandante. DECIMOTERCERO.- Con fecha 22/06/2005 el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió informe propuesta en el sentido de declarar la responsabilidad de las empresas Cayfor Estrucutras SA y Corsan Empresa Constructora SA en el recargo por incumplimiento de las medidas de seguridad como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador D. Francisco . DECIMOCUARTO.- En fecha 27-06-05 se di6 traslado a los interesados concediéndoles plazo para efectuar alegaciones, teniendo entrada los escritos de alegaciones el 14 y 29 de julio 2005. DECIMOQUINTO.- Por resolución de 24-02-06 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial declarando la procedencia del recargo de las prestaciones derivadas del accidente en un 50% a cargo de las empresas Cayfor EStructuras SA y Corsan Empresas Constructora SA. DECIMOSEXTO.- Se ha agotado la vía previa administrativa. La demanda ha sido interpuesta el 04- 07-06.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A., asistida por el Letrado D. Alfonso Mª Sagastizábal Cardelús, siendo impugnado de contrario por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Isabel Varela Álvarez-Quiñones. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la empresa, sobre recargo por falta de medidas de seguridad en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador en fecha 12-08-1997 y, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido sean incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a las empresas responsables Cayfor Estructuras, S.A. y Corsan empresa Constructora S.A. (actualmente Corsan-Corviam Construcción S.A.), interpone la representación letrada de la mercantil CORSAN-CORVIAM Construcción SA recurso de Suplicación por el cauce del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando en un primer motivo, infracción de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la Jurisprudencia que cita (S.TS 17-05-04 [RJ 2004/4366] y de 25-10-05 [Recurso 3552/04]).

Entiende la empresa recurrente que la acción está prescrita al haber transcurrido, en exceso, el plazo de cinco años establecido en el artículo 43.1 de la LGSS , sobre la base de que el "dies a quo" es el día del accidente, habiendo dictado el INSS la Resolución, transcurridos más de ocho años desde el accidente del trabajador y subsidiariamente como fue el 14-12-97 cuando el inspector de trabajo presentó ante el INSS solicitud de imposición de recargo cuando se dictó la resolución han transcurrido más de ocho años.

Se plantea la concurrencia de la prescripción extintiva del recargo por falta de medidas de seguridad derivado del accidente de trabajo; la parte recurrente muestra su conformidad con el plazo de que parte la resolución recurrida -cinco años-.

Al respecto, considera la Sala que debe darse una respuesta negativa, porque como se razona al respecto en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia combatida, la prescripción queda interrumpida por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil , y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramita la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate. En el caso de que se entable acción judicial contra un presunto culpable criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el Auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza.

En el presente caso, la Inspección comunica el 27-02-98 a la Dirección Provincial del INSS el inicio de procedimiento de recargo y en fecha 15-06-2001, la Dirección Provincial comunica a los interesados la incoación del expediente de recargo, dictándose la Resolución el 24-02-06 cuando no había transcurrido el plazo de cinco años, plazo de prescripción que había quedado interrumpido por las actuaciones penales hasta el 4-06-99, fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial, significando que en cualquier caso, al haber fallecido el trabajador, nos hallamos ante prestaciones de muerte y supervivencia que son inprescriptibles. Es cierto que el TS ha declarado que no cabe suspender el procedimiento de recargo de prestaciones por seguirse sobre los mismos hechos un procedimiento penal, pero lo cierto es que, si se suspende el procedimiento de recargo, la prestación queda en suspenso, artículo 43.3 LGSS , debiendo recordarse, en fin, que el instituto prescriptivo obedece a un principio de seguridad jurídica y no a uno de justicia, por lo que su operatividad debe interpretarse restrictivamente, pudiendo interrumpirse por múltiples y diferentes causas, sobre todo cuando existe un conocimiento del asunto o cuestión por la parte afectada y de su posible y subsiguiente responsabilidad, es decir, que dicha parte no ignoraba la existencia de un procedimiento donde pudiera imponerse su responsabilidad al respecto, de manera que si en este caso se acordó, como se refleja en el incombatido hecho séptimo de la sentencia de instancia, la suspensión del procedimiento sancionador por seguirse Diligencias Previas y a ello no se opusieron las partes, no cabe entender que ahora esté prescrito el recargo, ya que, la cuantía del recargo depende de la gravedad de la falta (artículo 123.1 y 2 LSS ) y en segundo lugar nada impide esperar a la resolución del proceso penal, en cuyo caso la prescripción queda en suspenso mientras se notifique la resolución del proceso penal mediante Auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza (artículo 43.3 de la LGSS ).-

SEGUNDO.- La parte recurrente denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución, al no haber aplicado la sentencia recurrida el derecho fundamental de la empresa a la presunción de inocencia, y ello porque no hay prueba alguna en las actuaciones contra las empresas declaradas responsables del recargo.

Alega que el acto de infracción fue impugnado ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó sentencia en fecha 31-01-2005 que declaró la nulidad de las resoluciones recurridas, y por ello considera el recurrente que el acta deja de existir y no puede tener virtualidad ni efecto alguno en el expediente de recargo, señalando al efecto, que el acta ha sido anulado por caducidad del expediente sancionador.

La sentencia del Juzgado de lo Social sostiene que la nulidad de la infracción administrativa no afecta al procedimiento relativo al recargo por falta de medidas de seguridad que es el que nos ocupa y ello es así porque la Ley 42/97 en su art. 7 diferencia claramente las diversas medidas que derivan de la actividad inspectora. En su apartado 4 se contempla la iniciación de un procedimiento sancionador cuyos trámites se regulan en el art. 52 del R.D. Leg. 5/2000 y su competencia corresponde a la autoridad laboral.

De otra parte y en su apartado 8 se prevé como consecuencia de la actuación inspectora la iniciación de un expediente de recargo cuya competencia descansa en el I.N.S.S., art. 1 .e) y cuya tramitación se corresponde con las previsiones del art. 16 de la Orden Ministerial de 18-1-96 .

La resolución dictada por la Dirección General de Trabajo de la C.A.M. lo es en el procedimiento administrativo sancionador de su propia competencia, y las consecuencias de tal anulación tiene efectos exclusivamente para dicho expediente, pero no pueden trasvasarse a otros, en este caso al de recargo en el que el acta levantada es plenamente eficaz.

Por tanto, se ha de recordar la independencia de la sanción administrativa que se haya podido imponer a la empresa recurrente por los incumplimientos imputados en dicha vía y de las vicisitudes de procedimiento administrativo, respecto del recargo en prestaciones de seguridad social por el incumplimiento de medidas de seguridad e higiene, porque se trata de ámbitos de responsabilidad de distinta naturaleza, cuya determinación viene guiada y normada por principios y reglas diferentes. Por ello, ha de rechazarse toda la argumentación del recurrente referida a la influencia de las actas de infracción y del contenido de la resolución recaída en el procedimiento sancionador sobre la resolución del recargo de prestaciones.

Dicho esto, la Sala considera que en el presente caso concurre el exigible nexo causal entre el incumplimiento por la empresa recurrente de medidas de seguridad e higiene y el accidente de trabajo sufrido por el trabajador con resultado de muerte, a los efectos de la imposición del recargo en las prestaciones derivadas del accidente.

Consta en el relato fáctico, que da por reproducido el acta de la inspección de trabajo unido a los folios 93-96, y que permanece invariable por propia determinación de la recurrente que "El día 12 de Agosto de 1997, el trabajador accidentado se encontraba realizando los trabajos de encofrado de uno de los muros perimetrales que conforman los sótanos de la edificación -parte de los mismos se encuentran ya ejecutados- utilizando los encofrados denominados tipo PERI, una vez colocadas las armaduras del muro. En el momento que se sitúa en el tiempo sobre las 8'30 horas, estando dicho trabajador engatillando los encofrados, subido a una altura -sobre el nivel de zapata del muro- situado en equilibrio precario puesto que estaba, sujetándose con pies y manos en los travesaños o nervios de la plancha de encofrado vertical, porque para efectuar la tarea de engatillar debía de soltarse al menos de una mano (la que tenía que utilizar, como poco en dicha tarea), resultó perdiendo el equilibrio, cayendo de espaldas sobre un redondo tetracero clavado en el terreno, haciendo las veces del encamillado replanteo, que se le introduce e inserta en la espalda, a la altura del omoplato, causándole las lesiones que determinan su muerte".

Significando que en el plano laboral y bajo la óptica del llamado deber de seguridad o "deuda de seguridad" de la empresa con los trabajadores consagrado en los artículos 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , se puede estimar la concurrencia del evento fáctico y la ausencia de medidas de seguridad, que en directa relación causal motivaron la producción del evento lesivo.

Se han infringido los siguientes preceptos: el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en cuanto dispone que el trabajador tiene derecho a una prestación eficaz en materia de Seguridad y Salud Laboral, que constituye una obligación del empresario que deberá garantizar aquella prestación a todos los trabajadores.

Los artículos 184 y 186 de la Ordenanza de Trabajo en Construcción, Vidrio y Cerámica de 28 de Agosto de 1970 (BOE de 5 y 9 de Septiembre), cuyo Capitulo XVI, que incorpora las prescripciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo; en relación con el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales anteriormente referido. Ya que en los lugares de las obras de construcción que cualquier causa ofrezcan peligro deberán disponerse de pasarelas de al menos 60 centímetros de ancho que garanticen la seguridad del personal. Plataformas o pasarelas que deberán disponer de accesos seguros, libres de obstáculos y sin que el suelo resulte resbaladizo.

En relación con todo ello se hace necesario tener en cuenta los efectos de normativa infringida, que en la Evaluación de los Riesgos de la Obra que elabora la empresa Estructuras Cayfor S.A., la empresa contratista principal Corsan Empresa Constructora S.A. en fecha 14 de Julio de 1997 -que queda incorporado al expediente a todos los efectos- se hace constar expresamente como un riesgo que se evalúen las caídas de altura (no se dice -cual y por tanto no se limita) en fase de encofrado, entre otras. Así como que en el Plan de Seguridad de laobra, se establecen las medidas de seguridad en el encofrado, disponiéndose que "nunca apoyarse el operario (las planchas de encofrar) ellas para colocar otras, ni apoyará escaleras sobre ellas, SINO QUE SI NECESITARA TRABAJAR A MAYOR ALTURA SE SUBIRA EN LAS PLATAFORMAS DE HORMIGONADO.

Los hechos constatados en cuanto suponen la realización de trabajos o tareas en situaciones, como la presente, de riesgo y falta de seguridad por el comprometido equilibrio del trabajador que las realiza, aunque sea a tan escasa elevación del suelo, no significa por esta exclusiva razón que no sean necesarias otras medidas de seguridad, si evidencian que en ningún momento un trabajador debe estar situado en una posición en la que careciendo de medios de estabilidad, horizontal y seguridad, propicien, como en este caso, la caída que desencadena una serie de acontecimientos, sucesivos, coetáneos y engarzados que determinan el resultado de muerte del trabajador accidentado.

Queda pues constatado, que la empresa ha infringido las normas de seguridad referidas y exigidas por la normativa laboral expuesta, incumpliendo su deber de dispensar una protección eficaz al trabajador accidentado en esta materia, siendo por ello acreedora del recargo impuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

En consecuencia, no ha infringido la sentencia los preceptos que se invocan -artículo 20.2 de la Orden Ministerial de 9-03-91 , que aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo, artículo 185 de la Orden Ministerial de 28-08-70 y artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social - debiendo desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A., asistida por el Letrado D. Alfonso Mª Sagastizábal Cardelús, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de MADRID, de fecha veinticuatro de Enero de dos mil siete , en autos nº 657/06, en virtud de demanda formulada por la empresa Corsan-Corviam de Construcción S.A., contra el INSS, la TGSS, la empresa Cayfor Estructuras S.A. y Dña. Nieves , D. Fernando y D. Paulino , en materia de Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-0360-08, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-