Sentencia Social Nº 797/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 361/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140005643

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 361/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 415/2014

Recurrente: Hilario

Representante: VICTOR REYES DOMINGUEZ

Recurrido: FLYING DOCTOR S.L.

Representante:JUAN ANTONIO DOMINGUEZ PEREZ

Sentencia Nº 797/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a catorce de mayo de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Hilario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Trece de Málaga en autos 415-14, que ha tenido entrada en esta Sala el 6 de marzo de 2015, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON Hilario , bajo la dirección del letrado don Víctor Reyes Domínguez, en autos sobre CANTIDAD, siendo demandada FLYING DOCTOR S.L., bajo la dirección del letrado don Juan Antonio Domínguez Pérez, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de octubre de 2014 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Don Hilario , mayor de edad y con DNI NUM000 , presta servicios para la empresa Flying Doctor S.L. con una antigüedad de 18-05-12, de forma indefinida, con la categoría de conductor de ambulancia, prestando servicios inicialmente en la ciudad de Málaga.

2.- El 1 de enero de 2013 el trabajador, domiciliado en Málaga, fue trasladado a prestar servicios al centro de trabajo sito en Puerto Real, Cádiz, donde la empresa dispone de una vivienda usada por el actor.

3.- La jornada que desempeñaba el actor se fijó como hecho probado en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga, ST nº 272/14 (autos 303/14), de 14-07-14, dictada en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en concreto de modificación de horario. Según el hecho probado segundo, el horario que realizaba era de cinco días de trabajo de lunes a viernes descansando otros cinco (ello antes de la modificación).

4.- El salario que percibía era de 1.364,05 euros brutos mensuales, incluida la prorrata de pagas extras, por conceptos de salario base, prorrata extra, plus ambulancia y dietas.

5.- El trabajador se encuentra matriculado en un curso formativo de grado medio relativo a emergencias sanitarias en el curso escolar 2013/2014.

6.- Es de aplicación el convenio Colectivo de Andalucía para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia.

7.- El día 21-04-14 tuvo lugar intento de conciliación ante el CMAC de Málaga, previa presentación de papeleta el día 24-03-14, con el resultado de intentado sin efecto, al no haber comparecido la parte demandada que sí estaba debidamente citada.

8.- La demanda se presentó el día 22-04-14.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del catorce de mayo de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda se reclama por el demandante la condena de la empresa demandada al abono de 29.490,34 euros más el 10% de interés por mora, por los conceptos de plus de transporte, ayuda para la formación, pagas extras, dietas (cenas), guardias e incremento salarial de salario base y plus de ambulancia. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se solicita la estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado tercero: La jornada que desempeñaba el actor es de 7 días consecutivos trabajados durante 24 horas consecutivas y otros 7 días consecutivos de descanso, con carácter previo a la modificación sustancial del fecha 6 de marzo de 2014. Basa su pretensión en el contenido de los folios 58 a 62, 184 y 187 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: Es de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte Sanitario de la provincia de Cádiz. Basa su pretensión en el texto de ese convenio.

Flying Doctor S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado tercero debe ser desestimada, ya que la documental en que se basa fue impugnada en el acto del juicio, pretendiendo impugnar el contenido de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga y dejando de lado el contenido del finiquito firmado por el demandante; y que la redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada porque la empresa tiene su domicilio en Málaga y el convenio de aplicación es el autonómico.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado tercero debe ser desestimada ya que los partes de trabajo del 7 de octubre de 2013 (folio 58), 8 de octubre de 2013 (folio 59), 10 de octubre de 2013 (folio 60), 11 de octubre de 2013 (folio 61) y 12 de octubre de 2013 (folio 62) fueron impugnados por la empresa demandada y la sentencia no les dio valor probatorio, y el documento sin título con membrete de la empresa en el que figura una certificación de los servicios realizados por el demandante desde el 23 de mayo al 21 de noviembre de 2013 (folios 184 a 187), numerado como documento 6 de la demandada, fue expresamente impugnado por el demandante en el acto del juicio, con lo que su pretensión de fundar en él su pretensión revisorio supone una infracción de la prohibición de ir contra los actos propios; ello sin perjuicio de constatar que en la sentencia reflejada en el hecho probado

La redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada ya que la determinación del convenio colectivo aplicable es una cuestión jurídica cuya ubicación procesal natural es la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, lo cual debe dar lugar a tener por no puesto el hecho probado que se pretende revisar.

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y del Convenio Colectivo de aplicación, ya que el demandante trabajaba siete días seguidos, 24 horas al día, y descansaba otros siete días seguidos o, subsidiariamente, cinco días seguidos, 24 horas al día, y descansaba otros cinco seguidos. Asimismo, denuncia infracción del artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 5 , 7 , 9 , 13 y 14 del Convenio Colectivo de Transporte Sanitario de la provincia de Cádiz, por entender que este es el convenio aplicable, por lo que le debe ser abonados 1.905,90 euros, en concepto de plus de transporte, 2.360,44 euros, en concepto de pagas extras, 208,73 euros, en concepto de dietas, 10.202,88 euros por los 46 días de fin de semana y festivos trabajados, y 9.496,46 euros, en concepto por las horas de permanencia.

Flying Doctor S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que se reclaman conceptos que no se regulan en el convenio de aplicación, que reclama conceptos que se regulan en el convenio autonómico a pesar de sostener que es de aplicación el convenio de la provincia de Cádiz y que no se han probado las horas trabajadas en exceso que se reclaman.

El horario del demandante ha quedado fijado en el inalterado hecho probado tercero de la sentencia recurrida, en relación con los razonamientos que figuran al respecto en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida. Por ello, como no ha quedado probado el presupuesto fáctico sobre el que se construye la denuncia de infracción del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , debe desestimarse la pretensión principal del primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En la demanda se reclamaban, en concepto de horas de presencia, 575,82 euros, por 63 horas, de marzo de 2013; 731,20 euros, por 80 horas, en abril de 2013; 731,20 euros, por 80 horas, en mayo de 2013; 731,20 euros, por 80 horas, en junio de 2013; 1.389,28 euros, por 152 horas, en julio de 2013; 1.992,53 euros, por 218 horas, en agosto de 2013; 1.115,08 euros, por 122 horas, en septiembre de 2013; 767,76 euros, por 84 horas, en octubre de 2013; 767,76 euros, por 84 horas, en noviembre de 2013; 767,76 euros, por 84 horas, en diciembre de 2013; 293,84 euros, por 32 horas, en enero de 2014; y 365,60 euros, por 40 horas, en febrero de 2014. En el tercer fundamento de derecho, la sentencia razona que la reclamación por este concepto es confusa y parece mezclar horas extraordinarias y horas de presencia, con lo que considera o probada las horas de presencia en que basa su reclamación. Ante esa declaración de la sentencia, lo parte demandante si seguía manteniendo la reclamación efectuada en la demanda en concepto de horas de presencia debería haber solicitado la modificación del apartado de hechos probados al objeto de que se hiciese constar en el mismo las concretas horas de presencia que reclamaba. Al no haberlo hecho así, la Sala carece de datos para poder valorar si el demandante h realizado horas de presencia y si la empresa le adeuda alguna cantidad por este concepto. Por eso la Sala desestima también la pretensión subsidiaria del primer motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El demandante venía trabajando en Málaga para la empresa demandada, con lo que parece evidente que al inicio de su relación laboral no era de aplicación el Convenio Colectivo de la provincia de Cádiz. Le era, pues, de aplicación el III Convenio Colectivo Autonómico de Trabajo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 19 de octubre de 2011. Y no hay ningún precepto en dicho convenio que obligase a la empresa demandada a aplicar al demandante el Convenio Colectivo de la provincia de Cádiz cuando fue trasladado a prestar servicios en Puerto Real el 1 de enero de 2013 -hecho probado segundo-. Como el segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se basa en la aplicación a la relación laboral de demandante y demandada, a partir del 1 de enero de 2013, del Convenio Colectivo de transporte sanitario la provincia de Cádiz, debe desestimarse de plano ese motivo de suplicación y concluirse que la sentencia recurrida no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 5 , 7 , 9 , 13 y 14 de dicho Convenio Colectivo , ya que dichos preceptos convencionales no eran aplicables a la relación laboral de demandante y demandada.

En cualquier caso, la Sala quiere hacer constar que si efectivamente después de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social el demandante ha firmado finiquito con la empresa demandada, en el que se incluían los conceptos reclamados en la demanda, ello debería haber tenido acceso a esta instancia a través de la facultad que el inciso final del artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social concedía a la empresa demandada. Al no haberlo hecho así, la Sala no puede tomar en cuenta la alegada existencia de ese finiquito ni fundamentar en él la apreciación de temeridad en la actuación de la parte recurrente, por lo que se desestima la pretensión deducida en el escrito de impugnación del recurso de suplicación en orden a la imposición de una sanción pecuniaria al recurrente.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DON Hilario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Trece de Málaga con fecha 30 de octubre de 2014 en autos 415-14 sobre CANTIDAD, seguidos a instancias de dicho recurrente contra FLYING DOCTOR S.L., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.