Sentencia Social Nº 797/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2701/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 797/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a seis de abril de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2701/15, interpuesto por ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 20/2/15 , en Autos núm. 270/14, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sabino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y HERMANOS PEREZ TIJERAS S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20/2/15 , por la que estimando parcialmente la demanda formulada por el Letrado D. Luis Docavo Alberti, en nombre y representación de ASEPEYO, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Núm. 151, debo condenar y condeno a la empresa demandada HERMANOS PEREZ TIJERAS, S.L., como responsable directos y subsidiariamente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en caso de insolvencia de aquella, a abonar a la Entidad actora la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (235.827,80 €), por los conceptos reclamados, absolviendo a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al trabajador D. Sabino , de la pretensión frente a los mismos formuladas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador D. Sabino , sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba sus servicios para la empresa demandada, el día 2 de Julio de 2.012, causando baja medica el día 3 de Julio siguiente.

Tramitado expediente para la valoración de las secuelas derivadas del accidente, por sentencia por resolución de la Directora Provincial del INSS, fue declarado en situación de Incapacidad permanente TOTAL, para su profesión habitual, con derecho a la indemnización correspondiente y con cargo ala empresa demandada HERMANOS PEREZ TIJERAS, S.L..

SEGUNDO.- La empresa demandada tenia cubierto el pago de las prestaciones y continencia derivadas de accidente trabajo con la Mutua Patronal demandante, no encontrándose la misma al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social, y en especial para las contingencias de Accidente de Trabajo y Enfermedad profesional .

TERCERO.- La Mutua actora, abonó en cumplimiento de su obligación de anticipar el capital coste de la prestación, la cantidad de 235.827,80 €, ingresada en la Tesorería General de la Seguridad Social.

CUARTO.- La empresa demandada ha permanecido en descubierto en el pago de las cotizaciones durante el periodo de Enero de 2.009 hasta Septiembre de 2.012, por el importe de 625.379 €.

SEXTO.- La empresa demandada HERMANOS PEREZ TIJERAS, S.L., se encuentra en situación de Insolvencia Total, según se acredita documentalmente

SEPTIMO.- La Mutua demandante formuló con fecha 13 de Noviembre de 2.013, reclamación previa frente al INSS, comunicando lo abonado por la misma, sin que por dicha entidad, se haya dictado resolución expresa, por lo que ha de entenderse desestimada por silencio administrativo.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.-La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por ASEPEYO, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151, condenando a la empresa HERMANOS PEREZ TIJERAS, S.L., como responsable directo y subsidiariamente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en caso de insolvencia de aquella, a abonar a la Entidad actora la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (235.827'80€), por los conceptos reclamados, absolviendo a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y al trabajador DON Sabino , de la pretensión frente a los mismos formuladas.

Frente a dicha Sentencia recurre en suplicación la Mutua ASEPEYO articulando un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción del artículo 126.3 de la LGSS así como de la jurisprudencia relacionada con el citado precepto. El recurso no ha sido impugnado.

La Mutua ejercita la acción de recobro de las prestaciones anticipadas en aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126.3 de la LGSS , por el que la entidad gestora o colaboradora ha de adelantar las prestaciones causadas, sin perjuicio como expresa la norma de su derecho a repercutir contra el empresario infractor, cual aquí acontece, subrogándose en los derechos y acciones de los beneficiarios.

En este caso, tal es la acción que ejercita la Mutua y la Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada condenando a la empresa HERMANOS PEREZ TIJERAS, S.L. y al INSS, como responsables directo y subsidiario, al pago de la cantidad de 235.827'80€, absolviendo a la TGSS y al trabajador demandado, consistiendo la denuncia de la recurrente en el hecho de absolver a la TGSS; alegando que es precisamente la Entidad en la cual ha ingresado en concepto de anticipo el capital coste, cuyo reintegro solicita y que, por lo tanto, la que tiene que proceder en caso de insolvencia empresarial, que ya consta acreditada en autos, al reintegro a la Mutua de la cantidad reclamada, obrando en autos al folio 25 el justificante de ingreso realizado por su parte del capital coste en la TGSS, reconociendo que aunque es cierto que el artículo 126 de la LGSS no especifica cuál es la entidad subsidiariamente responsable en caso de insolvencia empresarial, en cuanto al reintegro de las cantidades anticipadas por la Mutua, la jurisprudencia que desarrolla el citado precepto es constante en el sentido de declarar la responsabilidad de la TGSS, transcribiendo los pronuncimianetos del TS en Sentencias de fechas 18-10-2011, Recurso 686/2011 y de 29-11-2011, Recurso 372/2011 ; pidiendo que se condene a la TGSS junto con el INSS como responsable subsidiaria en caso de insolvencia empresarial, en cuanto sucesores del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

Pues bien, el artículo 126 de la LGSS , bajo la rúbrica 'Responsabilidad en orden a las prestaciones', dispone: 1. Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 124 de la presente Ley , la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes. 2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva. 3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios; el indicado pago procederá, aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquéllas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago. El anticipo de las prestaciones, en ningún caso, podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y media el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante o, en su caso, del importe del capital coste necesario para el pago anticipado, con el límite indicado por las Entidades gestoras, Mutuas o Servicios. En todo caso, el cálculo del importe de las prestaciones o del capital coste para el pago de las mismas por las Mutuas o empresas declaradas responsables de aquellas incluirá el interés de capitalización y el recargo por falta de aseguramiento establecido pero con exclusión del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a que se refiere el artículo 123 de esta Ley . Los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas Entidades, Mutuas o Servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las Entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario. Cuando, en virtud de lo dispuesto en este número, las Entidades gestoras, las Mutuas y, en su caso, los Servicios comunes se subrogaren en los derechos y acciones de los beneficiarios, aquellos podrán utilizar frente al empresario responsable la misma vía administrativa o judicial que se hubiere seguido para la efectividad del derecho y de la acción objeto de subrogación. 4. Corresponderá a la Entidad gestora competente la declaración, en vía administrativa de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la prestación de que se trate, así como de la Entidad que, en su caso, deba anticipar aquella o constituir el correspondiente capital coste.

Es decir, como ha señalado el TS en Sentencia de 18-10-2011 , cuando el empresario incumple sus obligaciones la Entidad gestora en aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones ha de anticipar las mismas al trabajador, subrogándose en sus derechos frente al empresario infractor así como frente al INSS responsable por vía de garantía si este resulta insolvente; en igual sentido señalaba el Alto Tribunal en Sentencia de 11-07-2007 expresando 'La Mutua puede reclamar a la empresa y subsidiariamente al INSS el importe del capital coste y el de los intereses de capitalización, siempre que su actuación haya sido conforme a derecho'. Es cierto que respecto a la responsabilidad por descubiertos en el pago de cotizaciones, hay que distinguir cuando se trata de contingencias comunes o de contingencias profesionales, a cuyo efecto señalaba la Sentencia del TS de 3-04-2007 que, tratándose de contingencias comunes hay que distinguir: 1. Los incumplimientos relevantes en la relación jurídica de protección, de forma que si el incumplimiento no tiene trascendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación, ha de excluirse en principio la responsabilidad empresarial. 2. La aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad, conforme a las cuales se les aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida, de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia, atendiendo a la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado sobre el total de la prestación. De esta manera se hace responsable a la empresa y al INSS en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación, correspondiendo a la Entidad gestora competente la declaración en vía administrativa de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la prestación, así como de la Entidad que, en su caso, debe anticipar la misma o constituir el correspondiente capital coste.

La responsabilidad por descubiertos en las cotizaciones de accidente de trabajo tiene un régimen jurídico distinto al de la responsabilidad por falta de cotización en las contingencias comunes, en las que el periodo de carencia exigible permite matizar la aplicación del principio de proporcionalidad. Así, la falta de desarrollo de la LGSS hace aplicable lo preceptuado en los artículos 94 a 97 de la Ley de Bases de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria 2ª del Decreto 1645/1972 , como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10-10-1992 ; en este sentido de conformidad con el artículo 94.2,b el empresario es responsable de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de ingreso de cotizaciones, a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago; plazo que expira, según el artículo 56 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , al finalizar el mes siguiente al del devengo, salvo que se disponga otra cosa (como en Autónomos que es dentro del mes. Por su parte, en el apartado c) del artículo 94 en relación con su artículo 95.5 se refiere a la segunda irregularidad posible, cuando la cotización es inferior a la debida, en cuyo caso la empresa responderá por la diferencia entre la cuantía total de la prestación cuasada por el trabajador y la que corresponda asumir a la Seguridad Social, por las cuotas efectivamente ingresadas, y aunque no se dice cuando nace esa responsabilidad lógicamente habrá que aplicar la misma regla que cuando la falta de cotización es total.

En el anterior apartado 4 del citado artículo 95 de la Ley de 1966 disponía, que podrá moderarse reglamentariamente la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de los trabajadores; y como tales normas reglamentarias no se han dado, la jurisprudencia ha suplido el vacío y en síntesis, puede decirse, que los retrasos en el abono de alguna cuota aislada no engendran la responsabilidad de la empresa cuando el descubierto no afecta al periodo de carencia, con lo que se le viene a exonerar totalmente de responsabilidad en aquellos casos de retrasos o descubiertos esporádicos en la cotización o de cotización defectuosa, de ahí que al respecto el TS distinguieran entre la responsabilidad empresarial por falta de cotización con respecto a las contingencias profesionales y la responsabilidad en los casos de contingencias comunes (SS 8-05-1997 , 1-02 -y 19-04 , de 2000, 18-09-2001 y 19-03 , 2-06-2004 y 25-09-2008 , entre otras). El TS en Sentencias de 1-2-2000 , 27-05-2004 , 16-05-2007 y 15-01-2008 señaló que cuando la falta de cotización es transitoria, ocasional o involuntaria se impone la responsabilidad del pago de las prestaciones a la Entidad gestora o colaboradora; en cambio, cuando el incumplimiento por su duración y gravedad es considerado definitivo, voluntario, rupturista o expresivo de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, la responsabilidad corresponde a la empresa; o como señaló el Alto Tribunal en Sentencia 17-03-1999 hay que atender a la voluntad rebelde o recalcitrante de no atender el pago de cotizaciones, lo que no ocurre cuando se debe a dificultades económicas. En orden a la trascendencia de la insolvencia de la empresa responsable para los beneficiarios, cuando las prestaciones derivan de accidente laboral o enfermedad profesional, según el artículo 94.4 de la Ley de 1966 que dispone ' El trabajador y sus derecho habientes podrán hacer efectivos sus derechos a las prestaciones de todo orden derivadas de incapacidad laboral transitoria, invalidez permanente o muerte, con cargo al oportuno 'Fondo de Garantía'; por tanto, de la responsabilidad subsidiaria responde el INSS al haber sustituido al Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, suprimido por la Disposición Final 11.3.3 del Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre , por haber asumido las funciones del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la TGSS en los procesos sobre prestaciones periódicas por haber asumido las funciones del servicio de reaseguro, quien lleva la caja única de la Seguridad Social, no dándose en los supuestos de contingencias comunes como señaló el TS en Sentencia 26-01-2004 y reitera la Sentencia de 16-02-2005 ; a este respecto, el artículo 106.6 de la LGSS dispone que la obligación de cotizar por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales existirá aunque la empresa, con infracción de lo dispuesto en la presente Ley, no tuviera establecida la protección de su personal, o de parte de él, respecto a dichas contingencias; en tal caso, las primas debidas se devengarán a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social. Por su parte, el artículo 201.2 de la LGSS dispone, en relación con la protección de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a que se refiere el presente artículo, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración podrá establecer la obligación de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de reasegurar en la Tesorería General de la Seguridad Social el porcentaje de los riesgos asumidos que se determine, sin que, en ningún caso, sea inferior al 10 por 100 ni superior al 30 por 100. A tales efectos, se incluirán en la protección por reaseguro obligatorio exclusivamente las prestaciones de carácter periódico derivadas de los riesgos de incapacidad permanente, muerte y supervivencia que asuman respecto de sus trabajadores protegidos, correspondiendo, como compensación, a dicho Servicio Común el porcentaje de las cuotas satisfechas por las empresas asociadas por tales contingencias y que se determine por el Ministerio de Trabajo e Inmigración. Dicho reaseguro no se extenderá a prestaciones que fueren anticipadas por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, sin perjuicio de sus derechos tanto a repetir frente al empresario responsable de tales prestaciones como, en caso de declaración de insolvencia del empresario, a ser reintegradas en su totalidad por las Entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía. En relación con el exceso de pérdidas, no reaseguradas de conformidad con el párrafo anterior, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales constituirán los oportunos depósitos o concertarán, facultativamente, reaseguros complementarios de los anteriores en las condiciones que se establezcan. El Ministerio de Trabajo e Inmigración podrá disponer la sustitución de las obligaciones que se establecen en el presente apartado por la aplicación de otro sistema de compensación de resultados de la gestión de la protección por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En el apartado siguiente, artículo 201.3 prevé que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, las empresas responsables de las prestaciones deberán ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social los capitales en la cuantía necesaria para constituir una renta cierta temporal durante veinticinco años, del 30 por 100 del salario de los trabajadores que mueran por consecuencia mediata o inmediata de accidente de trabajo o enfermedad profesional sin dejar ningún familiar con derecho a pensión.

En consecuencia, habiendo asumido tanto el INSS como la TGSS las funciones señaladas, de las que respondía subsidiariamente el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, es por ello, que procedía condenar subsidiariamente junto al INSS a la TGSS y al no haberlo entendido así la Sentencia recurrida, procede su revocación parcial, previa la estimación del recurso, y

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por ASEPEYO, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151 y revocamos en parte la Sentencia dictada con fecha veinte de febrero de dos mil quince en los Autos 270/2014 del procedimiento de RECLAMACION DE CANTIDAD en el Juzgado de lo Social Nº 1 de Almería promovidos por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el trabajador DON Sabino , y la empresa HERMANOS PEREZ TIJERAS, S.L., condenando a la TGSS como responsable subsidiaria del pago del capital coste por importe de 235.827'80 € ingresado en su día por la Mutua en concepto de anticipo, en caso de insolvencia empresarial, confirmando los restantes pronunciamientos.

Procede la devolución de los depósitos y consignaciones, en su caso, efectuados por la entidad recurrente para interponer el presente recurso de suplicación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.