Sentencia SOCIAL Nº 797/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 597/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00797/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2015 0002259
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000597 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001080 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Paulino
ABOGADO/A: RAFAEL SERRANO OBEO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SOLIMAT, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N.72,
INSS- TGSS , PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE TOLEDO
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL MORA GOMEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MANUEL
BENITEZ DOMINGUEZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Iltma. Sra. Dª.Petra García Márquez
Iltma. Sra. Dª.Luisa Mª Gómez Garrido
________________________________________________ __

En Albacete, a siete de junio de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 797/18 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 597/17, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ,
formalizado por la representación de D. Paulino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 2 de Toledo, de fecha 11-10-2016 , en los autos número 1080/15 siendo recurrido: INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA
SOLIMAT y PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE TOLEDO y en el que ha actuado como Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la acción ejercitada por D. Paulino debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA SOLIMAT y PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE TOLEDO de la pretensión deducida, confirmando la Resolución Administrativa impugnada.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- D. Paulino cuya circunstancias personales obran en autos, ostenta la profesión habitual de Auxiliar de Instalación en Patronato Deportivo. El trabajador prestando servicios para el Patronato Deportivo Municipal de Toledo, sufrió un accidente de trabajo en fecha 5 de marzo de 2013 por trauma directo de hombro derecho. La empresa tiene la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Solimat, estando vigente el documento de asociación y al corriente del pago de sus obligaciones.



SEGUNDO.- Iniciado expediente a instancias de la Mutua Solimat para la determinación en su caso de grado de incapacidad con propuesta de Lesiones Permanentes No Invalidantes, se emitió en fecha 15 de junio de 2015 informe médico de síntesis que se dan por reproducido. En el mismo se recoge como deficiencias más significativas: 'Luxación con inestabilidad crónica de hombro derecho diestro'. Tratamiento cirugía y RHB.

Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Hombro derecho diestro: elevación a 110º, abducción a 90-100º aprox., rotación a hombro contralateral y glúteo sup. Movilidad de codo, muñeca y mano sin limitaciones'. Y como conclusiones el médico evaluador refiere: 'Limitado para tareas que impliquen el manejo de pesos por encima de la horizontal. Valorar tareas pues refiere que realiza tareas administrativas y otras de más esfuerzo.

Si es baremo: 71 dcho'.



TERCERO.- El EVI en su dictamen propuesta de 17 de junio de 2015 en el que recoge el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales del IMS termina proponiendo la declaración del trabajador como afecto a lesiones permanentes no Invalidantes recogidas en el Baremo 71 'Hombro: Limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%', en la cuantía de 990,00 euros.



CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, de fecha 19 de junio de 2015 en la que se declara al trabajador como afecto a lesiones permanentes no Invalidantes recogidas en el Baremo 71 'Hombro: Limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%', en la cuantía de 990,00 euros a cargo de la Mutua Solimat.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue desestimada expresamente por Resolución de 25 de agosto de 2015.



QUINTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 2.073,60 euros mes.



SEXTO.- En fecha 14 de julio de 2015 se llevo a cabo evaluación de riesgos del puesto de trabajo del trabajador por la empresa Item Prevención. Documento que obra en autos y se da por reproducido en esta sede.

En fecha 14 de agosto de 2015, y tras el informe del EVI y del Servicio de Item Prevención (que obra en autos y se da por reproducido en esta sede) el trabajador fue declarado por la empresa Apto con Restricciones Laborales, con las siguientes Restricciones: 'No podrá realizar tareas que precisen elevación de brazos por encima de la línea de hombros. No podrá realizar tareas que precisen tracción o empuje con el MSD, no podrá realizar tareas que precisen manejo de cargas'.

SEPTIMO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias y limitaciones recogidas en el IMS.

Conforme al informe de alta de Urgencias Traumatología de 28 de septiembre de 2016 el trabajador presenta tendinosis tendón supraespinoso y rotura completa de tendón largo de bíceps, pautando calor seco local, Targin 10/5 y control por su MAP.

OCTAVO.- Conforme al Estudio del Puesto de Trabajo-Profesiograma elaborado por la Mutua Solimat (que obra en autos y se da íntegramente por reproducida en esta sede)éste comprende labores de vigilancia y control de las instalaciones (vigilar y controlar las instalaciones deportivas realizando labores como apertura de pistas, control de acceso a instalaciones) con una posición de pie normal y deambulación, en un tiempo de dedicación de un 90%; labores administrativas (con atención al público) con una posición de sentado normal, alrededor de 10 día al año; y esporádicamente, colocación equipamiento deportivo (instalar y desinstalar equipamiento deportivo en pistas) con inclinación de tronco y manejo de cargas, según necesidades; y trabajo en verano acceso a piscina (control de acceso y cobro de entradas en piscina de verano) en posición de sentado normal en verano y depende del turno.

En postura de bipedestación que mantiene aproximadamente un 25% de la jornada, la elevación de brazos por encima del nivel de hombros es menor al 25% de mantenimiento de la postura, sin que dicha elevación de brazos por encima de los hombros exista en el trabajo en posición sentado (25% de la jornada), ni en la postura de desplazamiento que ocupa el 50% de la jornada ni en la postura de agachado que se realiza puntualmente. La manipulación de cargas se realiza puntualmente.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 191 b) de la LRJS se postula la modificación del hecho probado octavo de la sentencia de instancia de conformidad con la versión alternativa que se propone en el desarrollo del motivo examinado.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec.

60/15 , y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009 ; 21 octubre 2010, rec. 198/2009 ; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014,rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Según el convenio colectivo del Patronato Deportivo Municipal de Toledo (BOP 19/05/2011), las funciones del auxiliar de instalaciones son las siguientes: '1. Informar a los usuarios acerca de la elección de grupo o actividad. 2. Entrega de fichas justificantes, llaves, asignación de taquillas jaulas-armarios, etcétera. 3. Organización y control de las entradas y salidas de los usuarios de las actividades deportivas programadas por el P.D.M. 4. Realización de recogida de datos sobre asistencia de usuarios y utilización de instalaciones así como de informar de anomalías o incidencias del servicio al inmediato superior jerárquico. 5. Cuidar de que las dependencias e instalaciones a su cargo se encuentren siempre en perfecto estado de funcionamiento y de uso. Detectar posibles malas condiciones, procediendo a informar de los mismos a su superior jerárquico. 6. Realizar las acciones de puesta en funcionamiento de los servicios y equipamientos propios de la instalación como son el encendido, apagado, vigilancia, y control de combustible de calefacción y agua corriente de las instalaciones. 7. Apertura y cierre de las instalaciones en los horarios establecidos así como custodiar y disponer de las llaves de despachos, aulas, taquillas, gimnasios, archivos, almacenes, pertenecientes al P.D.M.. 8. Comunicación, coordinación, y transmisión de la información inherente al puesto de trabajo. 9. Preparación del material para actividades así como, dentro de las instalaciones a su cargo, traslado de material, utensilios o documentos. 10. Realizar copias de documentos para usuarios o personal del P.D.M. en los distintos soportes tecnológicos y ocuparse del mantenimiento de estos equipos en lo que se refiere a reposición de consumibles. 11. Comprobar y controlar los calendarios de actividades. 12. Control y verificación de los ingresos en efectivos en las instalaciones, devolver cambio y entregar recibos. 13. Realización de trabajos de jardinería (estas labores las desarrollarán los empleados que cumplan sus funciones en el campo de fútbol salto del caballo). 14. Realización del arqueo, parte de ventas e informe contable de cierre en cada turno. Custodia y recuento del cambio disponible en caja.

Guardar la recaudación diaria en la caja fuerte de la instalación, una vez realizado el cierre contable del turno correspondiente. 15. Información para la correcta utilización de los medios informáticos y de las funciones del puesto de trabajo a los trabajadores de nueva incorporación de su misma categoría en el centro de trabajo que corresponda.16. Realizar las inscripciones por medios informáticos de los alumnos en las escuelas deportivas municipales. 17. Realización del procedimiento informático del cambio de grupo o actividad, alta o baja de las escuelas del P.D.M. según normativa establecida. 18. Realización del procedimiento informático de baja de grupo o actividad de escuelas del P.D.M. así como de la cumplimentación de los formularios oficiales correspondientes de devolución en soporte escrito. 19. Tramitación de solicitudes y posterior entrega del carné de usuario y socio abonado de las actividades deportivas del P.D.M. 20. Citación de usuarios para pruebas de nivel. 21. Recepción de solicitudes de utilización de instalaciones y alquileres así como su devolución por medios informáticos. 22. Colaborar en el proceso de la gestión de la lista de espera. 23. Preparación y desarrollo de funciones de control de las actividades del P.D.M. en eventos y competiciones. 24. Colaborar en la Gestión del proceso general de la recogida de ropa de las actividades del P.D.M. 25. Control del grado térmico agua-ambiente en instalaciones climatizadas, niveles de reactivos químicos en agua de piscinas climatizadas y realización del proceso regenerativo en elementos filtrantes (lavado de arenas)'.

En la redacción originaria del hecho probado octavo se recoge el estudio-profesiograma del puesto de trabajo del demandante elaborado por la Mutua SOLIMAT de fecha 04/05/2015, en el que se indica los factores de riesgo y la proporción de tiempo dedicado a cada actividad de las que son propias de la categoría profesional.

Asimismo, se tiene por reproducido (hecho probado sexto) el informe de la entidad ITEM, Prevención de fecha 14/07/2015, así como el informe médico del mismo servicio de fecha 17/07/2015, en el que se indican las restricciones que afectan al trabajador, que luego se recogen en el oficio de fecha 14/08/2015 del Patronato Deportivo Municipal de Toledo, dirigido al coordinador del área de instalaciones para que sean tenidas en cuenta en el desempeño de la actividad del demandante.

Lo que se pretende incluir como hecho probado es el contenido del informe del servicio de prevención (ITEM, Prevención) concertado por la empresa para la que presta servicios el demandante, efectuado el día 17/07/2015, que consideró apto con restricciones para el desempeño de su actividad habitual, que se recoge en el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 11/07/2016 , informe en el que también se indican las funciones propias del puesto de trabajo de auxiliar de instalaciones que se indican en el Anexo II del convenio colectivo del Patronato Deportivo Municipal de Toledo (BOP 19/05/2011).

La modificación solicitada se considera innecesaria pues ya constan debidamente consignadas las limitaciones funcionales que afectan al trabajador y el porcentaje de tiempo que dedica a las que son propias de su categoría, sin necesidad de efectuar una enumeración particularizada de cada una de ellas, aún de las más esporádicas, como se pretende por la parte recurrente, por lo que el motivo examinado debe desestimarse.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 137.3 de la LGSS/1994 al entender la parte recurrente que, dadas las dolencias y limitaciones funcionales que padece, está afecto de una incapacidad permanente parcial , derivada de accidente de trabajo.

Según resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante, de profesión habitual auxiliar de instalaciones, con las tareas que antes se han descrito, padece luxación con inestabilidad crónica de hombro derecho, siendo diestro; presentando como limitaciones funcionales hombro derecho (diestro): elevación a 110º, abducción a 90-100º aproximadamente, rotación a hombro contralateral y glúteo superior, movilidad de codo, muñeca y mano sin limitaciones. El trabajador estaría limitado para tareas que impliquen el manejo de pesos por encima de la horizontal, aquellas que precisen tracción o empuje con miembro superior derecho y manejo de cargas.

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el art. 137.3 del mismo texto legal como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial.

De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

En todo caso, debemos recordar nuestro constante y reiterado criterio, en el sentido de que el reconocimiento de una invalidez permanente parcial no se funda en meras declaraciones genéricas de limitaciones no delimitadas. Ello requiere que la parte actora designe, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, qué tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y qué porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de qué momento de la jornada se produce la limitación.

Relacionando las funciones propias de la categoría del demandante, profusamente descritas en el convenio colectivo, y las limitaciones funcionales que presenta es visto que no puede considerarse que esté afecto de una incapacidad permanente parcial para dicha profesión, tal como se ha resuelto en la sentencia de instancia. En efecto, la práctica totalidad de las funciones que debe desarrollar el demandante ( en total se enumeran 25) son de carácter liviano, meramente administrativas o de vigilancia y control, a excepción de la recogida en el apartado 9 ( Preparación del material para actividades así como, dentro de las instalaciones a su cargo, traslado de material, utensilios o documentos) , lo que viene a coincidir con lo que se indica en el profesiograma del puesto de trabajo recogido en el hacho probado octavo.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y la confirmación de la sentencia impugnada, puesto que las limitaciones y secuelas que presenta no le suponen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Paulino contra sentencia de 11 de octubre de 2016, dictada en el proceso 1080/2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS, la Mutua SOLIMAT y la entidad PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE TOLEDO; debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0597 17 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.