Sentencia SOCIAL Nº 797/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 631/2022 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2021/0061710

Procedimiento Recurso de Suplicación 631/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Procedimiento Ordinario 681/2021

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 797/2022-C

Ilmos. Sres

DON JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

DON JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

DOÑA M. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid, a 30 de septiembre de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 631/2022 formalizado por la letrada DOÑA MARÍA ISABEL PANTOJA RIVAS, en nombre y representación de DON Juan Carlos, contra la sentencia número 494/2021 de fecha 20 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid, en los autos número 681/2021, seguidos a instancia del recurrente frente a RANDSTAD EMPLEO ETT y MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN. S.A, habiendo sido citado el FONDO DE GARANTÍA SALARCIAL, por cesión ilegal y derecho, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora, D. Juan Carlos, ha venido prestando servicios para la codemandada, Mediaset España Comunicación SA, por cuenta de Randstad Empleo ETT, mediante 265 contratos de puesta a disposición, bien para cubrir puestos de interinidad, bien otra modalidad temporal, desde el 3 de julio de 2017, prácticamente sin solución de continuidad, salvo el lapso de tiempo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el 30 de junio de 2020, periodo en el que estuvo de alta en el RETA.

SEGUNDO.- El actor ha prestado servicios, como operador de sonido, en distintos programas de la cadena, tanto de entretenimiento, como informativos percibiendo sus retribuciones conforme a su categoría según el Convenio de la usuaria Mediaset, Grupo profesional Sub 4ª 0, percibiendo un salario mensual de 3.365,25 € mensuales, incluyendo plus de transporte (documento nº 11 demandada Randstad y nómina)

El último contrato temporal data de 10 de diciembre de 2020 para sustituir a un trabajador en incapacidad temporal.

TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Desestimando la demanda de D. Juan Carlos, absuelvo a Randstad Empleo ETT y a Mediaset España Comunicación SA de cuantos pedimentos se deducían en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente, y siendo impugnado de contrario por el letrado DON FERNANDO VALDÉS-HEVIA TEMPRADO, en nombre y representación de RANDSTAD.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de mayo de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15 de septiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la adición del siguiente hecho como probado:

'El objeto de cada uno de los contratos es el que se plasma en el documento nº 5 de los aportados por el demandante, consistente en todos los contratos celebrados por el trabajador con la ETT durante su relación laboral.

El objeto de los contratos de modalidad temporal es genérico variando únicamente el nombre del programa:

ACUMULACION DE TAREAS POR INCREMENTO DE ACTIVIDAD DEBIDO A LA DEMANDA DE PRODUCCIÓN SOBRE LA PLANTILLA DE ESTRUCTURA, PRESTANDO APOYO PARA LA GRABACIÓN DEL PROGRAMA....'

Sobre la base del documento número 5 de su ramo de prueba, consistente en todos los contratos temporales suscrito con RANDSTAT para prestar servicios en MEDIASET.

El motivo se desestima toda vez que precisamente la acumulación de tareas puede dar lugar a la puesta a disposición del trabajador de la ETT, por lo que la redacción propuesta es irrelevante para el resultado del pleito.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción de los artículos 43 y 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 6 de la Ley de Empresas de Trabajo temporal y el 6.4 y el 7 del Código Civil y la jurisprudencia que cita, alegando que existe cesión ilegal cuando no se respetan las condiciones que establece la citada Ley o cuando se incurre en fraude de ley al encadenarse contratos sucesivos de puesta a disposición para cubrir necesidades que en realidad son permanentes de la empresa usuaria, remitiéndose a la sentencia que cita de este Tribunal, y señalando su disconformidad con la afirmación de la magistrada a quo respecto de la inexistencia de límites a las sucesivas contrataciones, lo que entiende en contradicción con lo dispuesto en la disposición adicional 4ª en relación con el artículo 6.2, ambos de la Ley 14/1944 de empresas de trabajo temporal y con la jurisprudencia contenida en la STS de 19 de febrero de 2019, por lo que concluye que, aunque en cada uno de los contratos se identifica la obra determinada en correlación con el concreto programa a realizar o la referencia a una necesidad a cubrir, es una simple cobertura formal para encubrir el verdadero objeto de cada contrato que era posibilitar la realización normal de programación y retransmisión.

Asimismo considera vulnerado el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que cita porque, a su juicio, estamos ante un supuesto de cesión ilegal, no habiendo una interrupción significativa del vínculo, pese a que entre el 14 de marzo y el 30 de junio de 2020 estuviese de alta en el RETA, por lo que solicita que se estime su demanda declarándose tal cesión y su derecho a adquirir la condición de trabajador fijo a jornada completa en MEDIASET, con antigüedad de 3 de julio de 2017.

TERCERO.-La empresa pone de manifiesto en su escrito de impugnación que es una ETT debidamente autorizada y constituida que cede legalmente trabajadores, siendo evidente que se usan los medios de MEDIASET y sus instalaciones y que los empleados de la misma dan órdenes al personal cedido, señalando que la existencia del fraude de ley exclusivamente en el elevado número de contratos y no en si las causas de temporalidad son reales y ajustadas a derecho, señalando que los tiempos de duración de los contratos son adecuados a la regulación legal y convencional y afirma que la actividad de producción audiovisual para la televisión tiene unas características muy particulares, existiendo numerosos programas, grabaciones de corta duración, cambios provocados por los niveles de audiencia, contratación de publicidad, etc., lo que implica numerosos cambios que obligan a realizar contrataciones de carácter temporal.

CUARTO.-Consta acreditado que el actor, ha venido prestando servicios para la codemandada, Mediaset España Comunicación SA, por cuenta de Randstad Empleo ETT, mediante 265 contratos de puesta a disposición, bien para cubrir puestos de interinidad, bien otra modalidad temporal, desde el 3 de julio de 2017, prácticamente sin solución de continuidad, salvo el lapso de tiempo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el 30 de junio de 2020, periodo en el que estuvo de alta en el RETA, siendo sus funciones siempre las propias de operador de sonido, en distintos programas de la cadena, tanto de entretenimiento, como informativos.

QUINTO.-Ciertamente esta Sala se pronunció en un supuesto similar al presente en el que igualmente se demandaba a RANDSTAT y a MEDIASET, en la sentencia que cita el recurrente de la sec. 5ª, de 30-09-2019, nº 710/2019, rec. 15/2019, que dice así:

'SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte actora denuncia la infracción de los artículos 43.3 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , 6.2 , 8 y 16.2 de la Ley 14/1994 y el 6.4 del Código Civil , alegando que la cesión ilegal no se produce únicamente en los supuestos en los que la provisión de mano de obra se lleva a cabo por empresas que no están debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato de puesta a disposición entre la ETT y la empresa usuaria se utilice para cubrir necesidades permanentes de mano de obra y en fraude de ley a las normas legales imperativas en materia de contratación temporal, remitiéndose a la doctrina que cita del Tribunal Supremo, que considera se refieren a supuestos absolutamente idénticos al presente, resaltando que desde el 16 de julio de 1996 ha suscrito 80 contratos de trabajo sucesivos sin interrupción para prestar los mismos servicios como peluquero durante los últimos veintidós años en la empresa actualmente denominada MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN SA., considerando que no puede estarse únicamente al último de los contratos como se hace en la sentencia impugnada, sino que ha de examinarse toda la serie contractual, entendiendo que hay unidad de vínculo laboral y tachando de incongruente que se le reconozca el complemento de antigüedad conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del convenio colectivo de dicha empresa, tomando como antigüedad la citada de inicio de la prestación de servicios, y se omita cualquier tipo de valoración sobre la regularidad de sus contratos temporales anteriores al último por obra de 6 de marzo de 2008, considerando que ha de examinarse toda la seria contractual, señalando que tan larga sucesión de tales contratos hace inimaginable poder hablar de verdaderas necesidades coyunturales, enumerando las causas consignadas en cada uno de ellos, afirmando que ya el primeo tiene una fórmula genérica que no reúne los requisitos formales mínimos del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que entiende que era ya indefinido desde el primer día y lo mismo ocurre con los demás y concluye que la modificación operada el 1 de julio de 2009 que fija como objeto del contrato 'obra para el programa de Ana Rosa, fin de obra en Supervivientes y continuación de la obra en informativos', es igualmente indefinido por fraude de ley, porque los informativos en general, de una cadena de televisión, no constituyen ninguna obra o servicio con autonomía y sustantividad, por lo que solicita se declare la existencia de una cesión ilegal y su condición de trabajador fijo en MEDIASET y se condena a las demandadas.

Del relato de hechos probados resulta, en esencia, lo siguiente:

1º) El actor lleva prestando servicios para la ahora denominada MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. de forma ininterrumpida desde el 16 de julio de 1996, habiendo suscrito ochenta contratos sucesivos, siempre con la categoría de peluquero y a través de ETT.

2º) El trabajo que ha desempeñado desde el inicio es el propio de su categoría, siendo el objeto del primer contrato 'la acumulación de tareas en la división técnica'; seguido de contratos para obra o servicio tenían como objeto programas concretos; eventuales que tenían como objeto genérico la 'acumulación de tareas en ESTUDIOS TELECINCO como peluquero' unos y otros acumulación de tareas en un determinado programa, habiendo suscrito también contratos de interinidad por sustitución por vacaciones y por maternidad y excedencia por cuidado de hijo y los veintiséis últimos con objetos como 'acumulación de grabación de día a día', 'todos los programas', 'acumulación de tareas por grabación de programas', teniendo el último de 06/03/2008, inicialmente como objeto 'la grabación de Ana Rosa y supervivientes para todos los programas que se graben en las fechas indicadas en este contrato fecha de vto subsidiario 31/05/2008', siendo modificado el 01/07/2009 y quedando el mismo como 'obra para el programa de Ana Rosa, fin de obra en supervivientes y continuación de la obra en informativos'

3º) Consta en la fundamentación jurídica, como hecho probado, que el actor ocasionalmente atendía a diversas personas en distintos programas.

Partiendo de estos hechos probados, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , en lo que aquí interesa:

'1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.

b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.

c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.

(...)

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.'

Apartado éste último acorde con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que en la cláusula 5 del Anexo, establece, en lo que aquí interesa:

'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.'

Debiéndose también considerar lo dispuesto en las siguientes normas de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal.

'ARTÍCULO 6. SUPUESTOS DE UTILIZACIÓN

1. El contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél.

2. Podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores .

ARTÍCULO 7. DURACIÓN

1. En materia de duración del contrato de puesta a disposición, se estará a lo dispuesto en los arts. 11 y 15 del Estatuto de los Trabajadores y en sus disposiciones de desarrollo para la modalidad de contratación correspondiente al supuesto del contrato de puesta a disposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 12.3 de esta ley en cuanto a los eventuales períodos de formación previos a la prestación efectiva de servicios.'

2. Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido.

Y también hemos de estar a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 19-02-2009, rec. 2748/2007 , respecto de la existencia de cesión ilegal en supuestos de contratos de puesta a disposición:

'CUARTO.- 1.- El análisis del primero de los motivos, pretendiendo la existencia de cesión ilegal de trabajadores y solicitando que se declare la responsabilidad solidaria de ambas empresas contratantes (ETT y usuaria), ha de hacerse partiendo de los hechos que sucintamente se han referido en el primero de los fundamentos y que más básicamente se reducen a considerar -en lo que al presente recurso afecta- que el actor había sido objeto de sucesivos CPD desde el 01/07/99 y hasta el 20/06/06, siempre para las mismas y permanentes necesidades de la empresa usuaria, con la exclusiva solución de continuidad que representa la percepción de prestaciones de desempleo durante 27 días (entre el 1 y el 27/07/03). Cuestión la planteada que ha de resolverse de conformidad a la doctrina establecida por la STS 04/07/06 (-rcud 1077/05 -), invocada precisamente como contraste, y cuyo criterio ha sido ratificado en nuestras sentencias de 28/09/06 - rcud 2691/05 -, 17/10/06 -rcud 2426/05 -, 15/11/07 -rcud 3344/06 -, 03/11/08 -rcud 1889/07 - y 03/11/08 -rcud 3883/07 -; esta última dictada a propósito de idéntica reclamación efectuada por un compañero del hoy actor recurrente y con condena de las dos empresas recurridas en este procedimiento. Reiteración de criterio que aconseja limitar las argumentaciones justificativas de la decisión -estimatoria del motivo- y que más prolijamente constan en nuestros precedentes, singularmente en la primera de las decisiones citadas.

2.- A manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en 'los términos que legalmente se establezcan'; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET (para más detalles, la STS 04/07/06 -rcud 1077/05 -). Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Y al efecto puede argumentarse:

a) Limitar las obligaciones de la ETT -en este aspecto- a que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador.

b) La defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/11/90 (-rec. 645/90 -); 30/06/93 (-rec. 720/92 -); 26/01/98 (-rec. 2365/97 -); 21/12/00 (-rec. 4383/99 -); 26/09/01 (-rec. 558/01 -); 23/01/02 (-rec. 1759/01 -); y 04/04/02 (-rec. 3045/01 )).

c) Aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT (art. 12 LETT).

d) Alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria (cuál es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86 , 17/01/91 -rec. 2858/89 - y 08/07/03 -rec. 2885/02 -), en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora.

3.- En nuestro parecer, la expresión legal examinada ('los términos que legalmente se establezcan') no comprendería -como integrante de cesión ilegal - determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT, pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC . EDL 1889/1 Y la doctrina es igualmente aplicable al supuesto de despido nulo por traer causa en haberse solicitado privadamente la fijeza en la empresa usuaria, cuando se trata de contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria.

4.- Así pues, si en el supuesto que es objeto del presente debate, el trabajador ha prestado servicios ininterrumpidos para 'Endesa Distribución Eléctrica S.L.' desde el 01/07/99 y hasta el 20/06/06, realizando siempre las mismas o similares funciones y utilizándose al efecto sucesivos CPD, en coherencia con nuestras precedentes argumentaciones hemos de concluir que tal contratación es fraudulenta, por ir dirigida a atender necesidades permanentes de la empresa, y que la responsabilidad derivada de la calificación del cese -tras la externalización de aquellos cometidos- como despido improcedente (calificación a la que se ha aquietado 'Randstad Empleo ETT , SA'), ha de atribuirse solidariamente a la citada ETT y a la empresa usuaria, en recta interpretación del art. 16.3 LETT y con aplicación del art. 43.2 ET , por imponerlo así el mandato del art. 6.4 CC ('los actos realizados... en fraude... no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir').

QUINTO.- 1.- Ya adelantábamos que el segundo de los motivos atañe a la antigüedad computable a los efectos de determinar la indemnización por despido y que en él se mantiene la inexistencia de ruptura de la unidad laboral por el hecho de que entre el segundo y tercer contrato hubiesen mediado 27 días naturales, durante los cuales se percibieron prestaciones por desempleo. También este motivo debe ser acogido, con declaración de ser correcta la doctrina sentada por la decisión de contraste, nuestra STS 29/03/93 (-rcud 795/92 -).

2.- En efecto, si ya desde la fecha del primer CPD (01/07/99) la contratación temporal del trabajador nos ha merecido la calificación de fraudulenta, por atender a necesidades permanentes de la empresa y no a las temporales aducidas y que son propias del CPD, desde aquella fecha la relación ha tenido cualidad de indefinida y las posteriores contrataciones -también temporales- para nada afectaron a la existencia de ese único e indefinido vínculo.

Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días (plazo de caducidad para la acción de despido), la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07 -rcud 3473/05 -; 08/03/07 -rcud 175/04 -, dictada en Sala General ; 17/12/07 -rcud 199/04 -; 26/09/08 -rcud 4975/06 -; 03/11/08 -rcud 3883/07 -; y 15/01/09 - rcud 2302/07 - JAJ), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95 -rcud 546/94 -; 17/01/96 -rcud 1848/95 -; y 08/03/07 -rcud 175/04 -). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa.

3.- Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales.

En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo 'de servicio' a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 - rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09 / 01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser 'de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio', expresión ésta -'años de servicio'- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa), no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -).

Y en esta línea se recuerda la STJCE 04/07/06 (Caso 'Adeneler '), en la que se declara que 'la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE , de 28 de junio) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' (así, la STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)'.

Doctrina conforme a la cual es evidente que la cesión ilegal ha existido porque el trabajador, cuando interpuso la demanda rectora de esta Litis, llevaba nada menos que 22 años prestando sus servicios para la actual MEDIASET , de forma continuada, como peluquero y mediante contratos temporales de distinta naturaleza, muchos de ellos con objetos genéricos, como el primero que en absoluto identifica la existencia de una necesidad concreta y puntual existente en la empresa, debiéndose tener en cuenta que la empresa MEDIASET tiene como actividad habitual la grabación y emisión de programas, por lo que, independientemente de que los mismos puedan variar, la necesidad de un puesto de peluquero va a seguir manteniéndose, como se ha demostrado por la duración de la relación laboral, de manera que nunca ha existido una necesidad coyuntural, puntual o extraordinaria que pudiera haberse cubierto a través del contrato de puesta a disposición , sino una necesidad permanente, siendo todos los contratos fraudulentos, al no estar amparados por las normas antes transcritas, a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 15-10-2014, rec. 492/2014 (EDJ 2014/188304), la siguiente:

'3.- Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (rcud 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo- 2005 (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18- diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto , presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto ; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto... que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.

Por lo que el motivo se estima.'

QUINTO.-Y más recientemente la sec. 5ª, en sentencia de 07-03-2022, nº 133/2022, rec. 800/2021, examina un supuesto idéntico al presente, concluyendo lo siguiente:

'SEGUNDO: Se analizará, a continuación, el recurso de RANDSTAD EMPLEO ETT S.A. La parte recurrente denuncia, como único motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 43 y 15 del Estatuto de los Trabajadores . Se invoca que no ha existido fraude en la contratación. Pues bien, como declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2021 (Rcud 4701/2018 ), concurre cesión ilegal de trabajadores, cuando el contrato de puesta a disposición se utiliza para atender a necesidades estructurales de la empresa usuaria, lo cual comporta que, si la ETT cede ilegalmente a trabajadores, no queda eximida de ninguna de las responsabilidades que genera la cesión. En el caso de autos, desde el inicio de la relación laboral con MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A., en el año 2003, el actor ha prestado servicios en las instalaciones y dependencias de MEDIASET, recibiendo instrucciones y órdenes de trabajo de personal de esta empresa, con medios materiales de la misma. El jefe directo del actor es el Coordinador Técnico de MEDIASET, que es quien ofrece al demandante los diferentes contratos, quien le asigna a diferentes programas, le fija el horario, etc. En las nóminas del demandante se indica que 'el cálculo de la presente nómina se ha efectuado en base a los siguientes convenios sectoriales de aplicación en la empresa usuaria MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, MEDIASET ESPAÑA'. Consta acreditado que, desde el inicio de la prestación de servicios, en el año 2003, y el actor ha venido realizando tareas y funciones propias de la actividad de MEDIASET (operar los equipos de video y la gestión de la Media para los programas en directo, edición online de imágenes, creación de copias Máster para emisión, videoteca, etc., gestión de la calidad de las señales de audio y video generadas, su correcto registro y envío a las salas de edición), con el mismo horario de trabajo que los trabajadores de MEDIASET , entrando en los mismos turnos de festivos y vacaciones que los trabajadores de esta empresa. Consiguientemente, se ha producido una cesión ilegal.'

Y en el mismo sentido se ha pronunciado las sentencias de la sec. 6ª, en sentencia 04-05-2021, nº 300/2021, rec. 82/2021, de la sec. 4ª, de 15-04-2021, nº 265/2021, rec. 68/2021 igualmente relativas a MEDIASET y RANDSTAD

Razonamientos que reiteramos y que llevan a la estimación del recurso al ser el supuesto de litis exactamente igual que los examinados en nuestras anteriores resoluciones.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 631/2022 formalizado por la letrada DOÑA MARÍA ISABEL PANTOJA RIVAS, en nombre y representación de DON Juan Carlos, contra la sentencia número 494/2021 de fecha 20 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid, en los autos número 681/2021, seguidos a instancia del recurrente frente a RANDSTAD EMPLEO ETT y MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN. S.A, habiendo sido citado el FONDO DE GARANTÍA SALARCIAL, por cesión ilegal y derecho, revocamos la resolución impugnada y estimando la demanda declaramos la existencia de cesión ilegal del actor y el derecho del mismo a adquirir la condición de trabajador fijo a jornada completa de la empresa MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A., con antigüedad del 3 de julio de 2017 y condenamos a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a esta ultimo empresa a incorporar al trabajador a su plantilla en las citadas condiciones. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0631-22 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

Clave sucursal

D.C.

Número de cuenta

0049 3569 92 0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.