Sentencia Social Nº 7973/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5341/2007 de 24 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0003944

MVS

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 24 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7973/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 10 de Abril de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 87/2007 y siendo recurrida Miquel y Costas & Miquel, S.A. y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de Febrero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contrato trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de Abril de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta D. Juan Manuel frente a MIQUEL Y COSTAS & MIQUEL SA, a la que absuelvo de las pretensiones, principales y accesorias, ejercitadas frente a la misma.

El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debe ser absuelto."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero y único. La empresa demandada confecciona un calendario de vacaciones anual por el que correspondía al actor el disfrute de vacaciones en el periodo de 13 de septiembre a 3 de octubre de 2006. El actor ha estado en situación de IT entre las fechas 30 de junio 2006 a 9 de noviembre de 2006, permaneciendo hospitalizado entre los días 3 de julio a 5 de julio de 2006.

El actor interesó en fecha 7 de diciembre de 2006 el disfrute de vacaciones que fue denegado por la empresa en fecha 19 de diciembre de 2006.

En las presentes actuaciones es de aplicación el Convenio Colectivo estatal de pastas, papel y cartón.

(no controvertido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado demandada MIQUEL y COSTAS & MIQUEL, S.A., impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- En su primer y único Motivo, al amparo del artículo 191 c) de la vigente L.P.L ., denuncia el recurrente la infracción por aplicación incorrecta de lo establecido en el artº 9.5 del convenio colectivo estatal de pastas, papel y cartón publicado en el B.O.E. nº 271 de 10 de noviembre del 2004 , en relación con el art. 38 del E.T. y 40.2 de la C.E . y art. 6.2 del Convenio nº 132 de la O.I.T y 7.1 de la Directiva 93/104 CE, así como lo establecido en el artículo 11.2 de la Directiva 92/85 y 5.1 de la Directiva 76/207 y las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 18 de marzo del 2004 ( Rº 342/2001 ) y de 26 de junio de 2001 ( C-173/99 ) que las interpretan, así como incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial en relación a la interrupción del periodo vacacional en caso de I.T. contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre del 2005 ( RJ 2005, 10084 ) y la de 21 de marzo 2006. ( RJ 2006/2312 ).

A sus fines viene a argumentar que la jurisprudencia que cita funda su pretensión de que los periodos de IT no pueden ser descontados como parte de las vacaciones pagadas, según interpreta dicha doctrina las disposiciones que cita el recurrente.

No se puede estar conforme con dicha fundamentación dado el último criterio jurisprudencial en unificación de doctrina, que ha establecido que una vez que el calendario de las vacaciones de un año determinado ha sido confeccionado conforme a lo que dispone el Convenio, tal calendario no puede ser modificado; y por ello si un trabajador concreto cae enfermo o accidentado antes de que se inicie su período de vacaciones, y pasa a la situación de incapacidad temporal (IT) por tal causa, permaneciendo en esa situación en la fecha en que tenían que comenzar las vacaciones, los días del período de tales vacaciones en que el empleado siga de baja no da lugar a que puedan ser disfrutados posteriormente cuando haya sido dado de alta médica, aunque en todas esas vacaciones haya continuado en IT.

En efecto, la cuestión que constituye el objeto del debate en el presente recurso ha sido abordada y resuelta por la sentencia del T.S de 3 de octubre del 2007 , dictada por el Pleno de la misma, en la cual se ha dado respuesta específica a la problemática de autos, eliminando las dudas y vacilaciones que pudieran existir en relación con anteriores resoluciones. Es obvio, por tanto, que procede aplicar en el presente caso los criterios y decisiones establecidas por esa sentencia de Sala General donde se expresa en el último párrafo de su fundamento de derecho primero, que se trata de un "supuesto en que la fijación del tiempo inicial de disfrute se llevó a cabo correctamente en aplicación de una regulación convencional que no se discute", y esa sentencia de Sala General sostiene que los trabajadores no tienen derecho a que se les asigne un nuevo período de vacaciones, y por ello desestimó tales demandas. Y es claro que en este caso tenemos que mantener esos mismos criterios, pues en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia de la Sala a que nos venimos refiriendo, se reseñan los preceptos que son de aplicación al caso (art. 40-2 de la Constitución española, art. 7-1 de la Directiva 93/104 , arts. 5-4, 6-2 y 10 del Convenio OIT 132 , y el art. 38 del ET ), recogiéndose en los siguientes fundamentos de derecho la argumentación que esgrime tal sentencia, que aquí reproducimos en los párrafos que siguen:

1) En el fundamento de derecho quinto de dicha sentencia se manifiesta:

"Una vez expuesto el mosaico de normas que tienen que ver con la resolución de la cuestión sometida a enjuiciamiento, interesa precisar las funciones respectivas que corresponden a cada una de ellas, según su jerarquía y sus respectivos contenidos. De esta labor previa depende en gran medida, como se verá, la decisión de la presente controversia con arreglo a derecho."

"Entre todas las reseñadas, la norma del art. 40.2 CE ostenta como es obvio la posición jerárquica más alta. Lejos de ser una mera disposición programática, esta norma incluye una garantía institucional, que obliga a considerar a las vacaciones periódicas retribuidas como un ingrediente imprescindible del ordenamiento laboral. Pero el escueto contenido y la colocación sistemática del art. 40.2 CE en el Capítulo III del Título I de la Constitución, donde se enuncian los 'principios rectores del orden social y económico, determinan que la función normativa del mismo tenga un alcance limitado, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3 CE ('El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrolle')."

"No existe previsión explícita en el art. 38 ET E sobre si la incapacidad temporal que acaece y que persiste en días coincidentes con el período acordado de vacaciones da derecho al señalamiento de un nuevo período de disfrute. Una previsión de esta naturaleza se contempla en algunos convenios colectivos, que mejoran las condiciones mínimas fijadas en la ley. Por supuesto, mediante pacto individual entre el empresario y el trabajador se puede también regular este aspecto de las vacaciones, siempre que se respete el derecho necesario. Lo que debemos decidir ahora es cuál sea la respuesta en derecho a la cuestión controvertida descrita cuando se ha de aplicar exclusivamente la regulación legal de la misma, y no una regulación de mejora procedente de la autonomía colectiva o de la voluntad de los contratantes."

"Para dar respuesta a este problema conviene considerar sucesivamente la finalidad del instituto jurídico-laboral de las vacaciones anuales pagadas y la finalidad del mecanismo legal de fijación de la época o período concreto de disfrute para cada trabajador. A ello vamos a dedicar el siguiente fundamento."

2) El fundamento de derecho sexto de tal sentencia recoge las siguientes consideraciones:

"La finalidad de las vacaciones anuales pagadas está estrechamente unida a la defensa de la salud del trabajador. Así lo acreditan el tenor literal del art. 40.2 CE y la inclusión de las mismas en la Directiva comunitaria 93/104 . Como dice el preámbulo de esta última, 'para garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores de la Comunidad, éstos deberán poder disfrutar de períodos mínimos de descanso 'diario, semanal y anual' y de períodos de pausa adecuados'."

"Precisando un poco más la afirmación anterior, podemos decir que el descanso anual o periódico que garantiza el instituto de las vacaciones tiene por objeto reparar no sólo la fatiga energética, resultante de un esfuerzo físico y mental continuado, sino también la fatiga ambiental, resultante de las diversas constricciones que pueden derivarse del trabajo, del medio de trabajo y del modo de vida que su realización conlleva. Como dice el art. 10 del Convenio OIT 132 , con las vacaciones se trata de procurar al trabajador 'oportunidades' de 'descanso' y también, en lo posible, de 'distracción'. El tiempo de vacaciones ha de ser, por tanto, tiempo libre o tiempo de ocio, en la acepción primera del Diccionario de la Real Academia Española ('cesación del trabajo, inacción o total omisión de la actividad')."

"Es cierto que determinadas distracciones u ocupaciones del tiempo libre no son compatibles con una situación de incapacidad temporal. Pero no parece dudoso que, a diferencia de lo que sucede con el supuesto singular de la maternidad, una enfermedad o accidente concurrentes o sobrevenidos en el período de vacaciones no alteran el estado de 'inacción o total omisión de actividad' que caracterizan a este último, ni desvirtúan normalmente el efecto de reparación de la fatiga producida por el trabajo prolongado que constituye la finalidad de las vacaciones. Por referirnos al caso de la sentencia recurrida, no parece que los demandantes necesiten reparar la fatiga acumulada en el trabajo cuando han estado ausentes del mismo varios meses, aunque sea como lo es por causa plenamente justificada.

Es cierto que los proyectos personales de vacaciones del trabajador se pueden torcer por una situación de incapacidad temporal. De ahí que por convenio colectivo o por acuerdo individual se procure a veces compensar el tiempo coincidente de incapacidad temporal, a veces con el requisito de que ésta haya venido acompañada de internamiento hospitalario. Pero los proyectos de vacaciones y en general los proyectos humanos se pueden torcer también por otras muchas causas imprevisibles o inevitables. Así las cosas, se trata de determinar si el deber legal del empresario correlativo al derecho a vacaciones del trabajador alcanza a hacerse cargo de todas o algunas de estas posibles incidencias."

"La respuesta en derecho a la pregunta anterior es la negativa. La obligación legal del empresario de respetar el derecho a vacaciones del trabajador es una obligación de medio y no de resultado, que se ciñe, salvo ampliación convencional o contractual de su contenido, a la libranza de las fechas fijadas en un acuerdo individual de vacaciones o en un acuerdo colectivo de planificación y fijación del calendario de vacaciones. Así lo establece implícitamente el art. 38 ET . Estos acuerdos bilaterales de determinación de la fecha de disfrute de las vacaciones tienen un claro propósito de ajuste o compromiso entre el interés productivo del empresario y el interés del trabajador a desarrollar actividades de tiempo libre en el período de vacaciones. Como sucede en todo ajuste o compromiso, puede haber sacrificios y cesiones de preferencias por una u otra parte. Entre los sacrificios posibles para el empresario figura la imposibilidad de contar con el trabajador durante los días señalados de vacaciones; entre los sacrificios posibles para el trabajador figura la asunción del riesgo de incapacidad temporal una vez que el período de vacaciones ha sido fijado regularmente."

3) Y en el razonamiento jurídico séptimo se explica:

"Las consideraciones anteriores no quedan afectadas por lo dispuesto en el art. 7.1 de la Directiva comunitaria 93/104 , tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea."

"Como se ha visto en el fundamento jurídico 3º, el citado art. 7.1 de la Directiva 93/104 regula solamente uno de los múltiples puntos o aspectos normativos del complejo régimen jurídico de las vacaciones anuales pagadas, que es el de la duración de las vacaciones. La determinación de la época de disfrute y de las restantes facetas del instituto corresponde, como reconoce expresamente el precepto, al derecho interno de los países miembros."

"La sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de junio de 2001 (asunto Broadcasting, Entertainment, Cinematographic and Theatre Union, BECTU) no contiene una tesis contraria a la doctrina unificada que mantenemos en esta resolución, y tampoco trata desde luego el problema aquí enjuiciado de la coincidencia de la época de disfrute acordada con una situación de incapacidad temporal. Lo que en ella se decide es una cuestión atinente al reconocimiento o maduración del derecho a vacaciones establecido en la citada Directiva, que es incompatible según la sentencia BECTU con la exigencia de la reglamentación inglesa en la materia de un período de calificación o 'período mínimo de trece semanas de empleo ininterrumpido con el mismo empresario'.( STS 20-12-2007 ).

Por lo expuesto y razonado, la sentencia de instancia que se atuvo al referido criterio jurisprudencial, se ajustó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Juan Manuel , contra la sentencia de fecha 10 de abril del 2007, del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona, en los autos 87/2007 en juicio formulado a su instancia frente a Miquel y Costas & Miquel, S.A. y Fondo de Garantía Salarial, confirmando íntegramente dicha sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.