Sentencia Social Nº 7975/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6618/2008 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0003559

mm

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

En Barcelona a 4 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7975/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 5 de junio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 68/2008 y siendo recurrido/a Raimundo y Consorci Sanitari del Maresme. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la Demanda interpuesta por Raimundo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra EL CONSORCI SANITARI DEL MARESME, sobre Pensión de Jubilación, y revocando la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL impugnada, debo declarar y declaro el derecho del actor a pasar a la situación de jubilación parcial, con efectos de 13 de Noviembre de 2.007, con una Base Reguladora de 1.658,89 Euros mensuales y con un porcentaje del 85%, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su abono y a la Empresa a estar y pasar por esta declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Raimundo , nacido el día 12 de Noviembre de 1.947, solicitó la prestación de Jubilación Parcial, en fecha de 2 de Noviembre de 2.007, en la modalidad de existencia de trabajador relevista, en un porcentaje del 85% de la prestación correspondiente, solicitando efectos del día: Lunes, 12 de Noviembre de 2.007.

SEGUNDO.- El trabajador relevista: Juan Enrique , estaba vinculado a la Empresa mediante un Contrato de Trabajo Eventual por Circunstancias de la Producción, de 8 de Octubre de 2.007, para sustituir, por Vacaciones, a los trabajadores Celso y Héctor , y que finalizaba el día: Sábado, 10 de Noviembre de 2.007; como Auxiliar Sanitario en el Grupo Profesional G7 AS-PAS ASSISTÈNCIAL, de acuerdo con el sistema de Clasificación Profesional vigente en la Empresa.

TERCERO.- Por Resolución de. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha de 7 de Noviembre de 2.007, se denegó al actor la prestación de Jubilación Parcial, por:

"no tener cumplidos sesenta años en la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en los artículos 9 y 11 del Real decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial".

CUARTO.- El actor lo volvió a solicitar el día: Martes, 13 de Noviembre de 2.007, con efectos de dicha fecha.

QUINTO.- El trabajador temporal y entonces futuro relevista continuó prestando servicios en la Empresa hasta el día: Lunes, 12 de Noviembre de 2.007, fecha en que fue dado, finalmente, de baja, para darlo, nuevamente, de alta, al día siguiente, como relevista, con su alta y su baja en la Seguridad Social correspondientes.

SEXTO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha de 10 de Diciembre de 2.007, se denegó la solicitud del actor del 13 de Noviembre de 2.007, porque:

"la persona contratada como relevista no estaba inscrita como demandante de empleo cuando suscribió el contrato de relevo.".

SÉPTIMO.- El día 2 de Noviembre de 2.007, la Empresa, representada por Xavier Saballs Bruell, había suscrito el Contrato de Trabajo de Duración Determinada del actor, para prestar servicios como Auxiliar Sanitario incluido en el Grupo Profesional y en la Categoría o Nivel Profesional G7, Subaltern Para- Assistencial, de acuerdo con el sistema de Clasificación Profesional vigente en la Empresa.

OCTAVO.- Según certificación de Empresa, de 2 de Noviembre de 2.007, firmada por la Responsable de Recursos Humanos: María Inmaculada , el actor había prestado servicios para el CONSORCI SANITARI DEL MARESME, con sede en Mataró, con Categoría Profesional de Auxiliar Sanitario, en tareas de transporte interno de pacientes, y se encontraba en servicio activo en la fecha de la certificación.

NOVENO.- La Base Reguladora de la prestación asciende a 1.658,89 Euros mensuales."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Inss, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimaba la demanda interpuesta por la parte actora, en solicitud de reconocimiento de jubilación por relevo, se interpone por la demandada INSS recurso de suplicación, el cual tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia contenidas en la misma.

El recurso ha sido impugnado por la demandante y por la empresa empleadora.

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso la parte denuncia la vulneración del artículo 10 del T.D. 1131/2002 en relación con los arts 12.6 y 22.3 del E.T.

No puede estimarse el recurso pues de estimarse se produciría un resultado no querido por la norma que regula el contrato de relevo. En efecto, en el presente caso una cuestionable resolución del INSS denegó la solicitud de jubilación parcial en base a contrato de relevo cuando esa solicitud se había realizado unos días antes de la fecha en que el trabajador cumplía los 65 años, pero indicándose que se solicitaba con efectos del 12/11/07, lo que obligó al solicitante de la jubilación a repetir el escrito el día 13/11/07. El actor tenía 65 años cumplidos el día 12/11/07, y ese mismo día se dio de baja al relevista para suscribir un nuevo contrato al amparo de las disposiciones reguladoras del contrato de relevo, el día 13/11/07 , sin posibilidad alguna de la inscripción como demandante de empleo del relevista que, hasta la víspera incluida era trabajador temporal de la empresa empleadora del actor.

La erradicación del fraude, y la exigencia del cumplimiento de los requisitos formales no puede ser algo que se presuma, el primero, ni que deba exigirse contra todo razonamiento los segundos, y menos cuando toda la tramitación del contrato de relevo se vio alterada, y aún mínimamente, por la resolución del INSS, cuestionable por la razón antes expuesta.

En ese sentido la sentencia del T.S. de fecha 22/9/06 ( y no de 22/11/06 como por error cita la sentencia recurrida) resuelve la cuestión cuando razona : "En los referidos preceptos se autoriza la jubilación anticipada a los 64 años , siempre que simultáneamente al cese por jubilación se le sustituya por otro trabajador en las condiciones previstas en dicho Real Decreto, ésto es, contratando a cualquier trabajador que se haye inscrito como desempleado en la correspondiente Oficina de Empleo -la situación legal de desempleo es requisito distinto, necesario para obtener las prestaciones de desempleo- bajo cualquier modalidad de contratación vigente, excepto la contratación a tiempo parcial y la modalidad prevista en el art. 15.1 b) del E.T ., formalizándolo por escrito y con una duración mínima de un año. Con ello se cumple la finalidad de fomentar el empleo, siendo indiferente que el trabajador sustituido hubiese trabajado con anterioridad en la misma o en otra empresa diferente. Como en el caso que nos ocupa se cumplen las previsiones establecidas en el Real Decreto de referencia, es fácil concluir que la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste, ya que las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades".

Por lo expuesto se impone la desestimación de recurso interpuesto por la entidad gestora y la confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada el 5/6/08 por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona en autos numero 68/08 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.