Sentencia Social Nº 798/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 671/2013 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 671/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/004101

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0004101

SENTENCIA Nº: 798/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7 DE MAYO DE 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, EMILIO PALOMO BALDA y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Amador contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de diciembre de 2012 , dictada en proceso sobre IAT, y entablado por Amador frente a ENRIQUE OTADUY S.L., INSS, MUTUALIA y TGSS.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Amador , nacido el NUM000 -1948, presta servicios para ENRIQUE OTADUY SL como chofer y se encuentra integrado en el RG. MUTUALIA atiende el riesgo profesional para la citada empleadora.

Segundo: Se encuentra en actividad actualmente, siendo beneficiario de prestación por jubilación parcial desde el 1-12-2010, manteniendo un residual de 25% de jornada.

Sus funciones consisten en la conducción del camión, sin obligaciones de carga y descarga.

Tercero: El 5-3-2009 padeció un accidente de trabajo (AT) descrito como:

'El trabajador procedía a sacar el camión de la báscula cuando al subir a la cabina intentó cerrar la puerta de la cabina con la mano izquierda mientras que con la mano derecha metía la marcha. En ese momento la dirección giró bruscamente y el volante le dobló su mano derecha.'

Permaneció de baja entre el 10-9-2010 y el 24-12-2010.

Cuarto: Promovido expediente para la determinación de secuelas en contexto de una posible IP, el organismo asesor del EVI constata (14-1-2011) una limitación en menos del 50% en la movilidad de la muñeca dcha.

Quinto: El EVI emite dictamen el 18-1-2011 teniendo en cuenta las siguientes lesiones y limitaciones:

Fractura de extremo distal de radio con disociación escafo lunar muñeca derecha (intervenida en 3 ocasiones).

Limitación de la movilidad muñeca dcha

Sexto: Recayó Resolución INSS el 19-1-2011 por la que se establecieron dos baremos por LPNI: 110 (Cicatrices), por 592 euros y 77 (limitación movilidad muñeca) por 890 euros.

Séptimo: El actor reaccionó impugnando esta Resolución el 25-2-2011, resultado nueva de 6-5-2011 confirmatoria de la inicial.

Octavo: Entabló demanda frente a la citada, turnada a este juzgado el 6-5-2011 (autos 411/2011), solicitando una IPT para su habitual profesión, y subsidiariamente una IPP. Estas actuaciones quedaron en suspenso al programarse la IQ de la muñeca afectada.

Noveno: Sometido a IQ el 19-10-2011 se resuelve la artrodesis total de muñeca derecha. El evaluador constata el 21-2-2012:

'Diestro, muñeca derecha: cicatriz dorsal de 13 cm pronosupinación normal; desviación radial y cubital 0 grados; Flexoextensión muñeca: 0 grados; dedos normal, puño y pinza completa y posible tanto término terminal como término lateral.'

Se concluye en una anquilosis de muñeca dominante y cicatriz descrita.

Se observa asimismo pérdida de fuerza en la maniobra de puño.

Décimo: El EVI, con apoyo en las anteriores consideraciones, propone un baremo 48 (anquilosis de muñeca derecha) el 24-2-2012. Recae Resolución el 28-2-2012 en tal sentido (2310 euros por el baremo reseñado).

Aquélla fue impugnada por el actor el 23-3-2012, recayendo nueva el 19-4-2012 confirmatoria de la anterior.

Undécimo: La base reguladora establecida para la prestación de Incapacidad permanente total asciende a 26.521,07 euros/año, mientras que la parcial asciende a 2255,39 euros/mes.

Duodécimo: El actor entabló nueva demanda turnada al JS nº 2 (371/12) que fueron acumulados a estas actuaciones'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Amador en autos acumulados 411/2011 (a los que se añadió el 371/12 procedente del JS nº 2), entablada frente a INSS, TGSS, MUTUALIA y ENRIQUE OTADUY SL debo mantener las Resoluciones emitidas por la gestora tanto el 19-1-2011 como el 25-2-2012, absolviendo a los demandados de cuanto se les pedía'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 15 de abril de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 7 de mayo siguiente, interviniendo el magistrado Sr. PalomoBalda en vez del Sr. Iturri Gárate por la baja laboral sobrevenida de éste.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Braulio recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de 17 de diciembre de 2012 , que ha desestimado las demandas, acumuladas, que interpuso el 6 de mayo de 2011 y 3 de mayo de 2012 por las que impugnaba las resoluciones del INSS, de 19 de enero de 2011 y 28 de febrero de 2012 respectivamente, que le reconocieron afecto de lesiones permanentes no invalidantes propias de los baremos 77 (890 euros) y 110 (592 euros) en el primer caso, y número 48 (2.310 euros) en el segundo de ellos, pretendiendo que se le reconociera en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o, en su defecto, parcial, derivada del accidente de trabajo que sufrió el 5 de marzo de 2009.

El Juzgado sustenta su decisión: a) en cuanto a la primera demanda, en que las lesiones no eran definitivas, ya que el 19 de octubre de 2011 se le practicó una artrodesis de la muñeca derecha: b) respecto a la segunda, en que ha quedado con la anquilosis de dicha muñeca por razón de esa intervención, con cicatriz quirúrgica dorsal de 13 cms. y pérdida de fuerza en la maniobra de puño, lo cual no le impide desarrollar las tareas esenciales de su profesión de camionero ni le merma su rendimiento en forma notable, máxime teniendo en cuenta que está parcialmente jubilado desde diciembre de 2010, con jornada del 25%.

El recurso del demandante denuncia que ese pronunciamiento sobre la segunda demanda no se ajusta a derecho, ya que su estado es propio del tipo legal de la incapacidad permanente total para su profesión habitual o, cuando menos, parcial, contemplados en el art. 137.1.b) y a) del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS), en relación con su art. 136 .

Recurso impugnado por Mutualia, que cubre el riesgo.

SEGUNDO.- A) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

B) Hemos dicho en otras ocasiones que en profesiones en las que la capacidad psicofísica precisa para poder desempeñarla está sujeta a control administrativo, ha de reconocerse ese grado de invalidez a quien, por razón de sus secuelas, ha sido declarado no apto para poder seguir desempeñándola: así lo resolvimos, por ejemplo, en sentencia de 6 de junio de 2000 (rec. 620/00 ), reconociendo una incapacidad total a una azafata de vuelo que había sido declarada no apta definitiva por la Dirección General de Aviación Civil; también en sentencia de 14 de noviembre de 2000 (rec. 2058/00 ), reconociendo ese mismo grado de invalidez al 2º mecánico al que el Servicio de Sanidad Marítima había declarado no apto para embarcar; e igual lo hicimos en sentencia de 25 de enero de 2000 (rec. 2545/99 ), reconociendo ese mismo grado al conductor de autobuses al que no se le renovó el permiso de conducir de las clases B2, C1, C2 y D (que le habilitaban para conducir ese tipo de vehículos), y en la de 15 de abril de 2003 (rec. 664/2003) a un conductor de mercancías. Aún más, en otra de 11 de diciembre de 2001 (rec. 2582/2001) no hicimos esa vinculación en el caso de otro camionero, pero por considerar que como mantenía permiso de clase B, no estaba privado de aptitud para la profesión de conductor, si bien el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de febrero de 2003 (RCUD 861/2002 ) la revocó y reconoció el grado, con fundamento en que debía tomarse como profesión la de camionero, en tácita admisión de esa vinculación entre pérdida de la licencia vinculada a la falta de aptitud psicofísica y ese concreto grado de incapacidad permanente; criterio que nos llevó, en sentencia de 17 de noviembre de 2009 (rec. 2208/2009 ) a reconocer ese grado al conductor de autobús al que no le renuevan el permiso para ese tipo de vehículos por falta de aptitud física, aunque sí le mantienen el de clase B. Cierto es que en alguna ocasión no lo habíamos estimado así ( sentencia de 11 de diciembre de 2001, rec. 2452/2001 ), pero se trata de un criterio abandonado. Más recientemente ( sentencia de 22 de noviembre de 2011, rec. 2406/2011 ), hemos confirmado la inexistencia de incapacidad permanente total para chófer de camión-grúa a quien presentaba secuelas artrósicas en su columna, sin que constara la retirada o no renovación del permiso de conducir ese tipo de vehículos.

La razón de esa conclusión ha de verse en que, como ya decíamos en alguna de esas sentencias, no puede resolverse que, desde la perspectiva de la seguridad social, el trabajador no esté en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual cuando en otra esfera administrativa, precisamente la que le autoriza para realizar su profesión, se le ha declarado carente de la aptitud psicofísica precisa para seguir ejerciéndola.

Vinculación que, conviene señalarlo, opera en el sentido directo (la pérdida del permiso determina la situación constitutiva del grado), salvo que se haya dado con carácter temporalmente limitado y se haya superado la situación que lo determinaba.

Vinculación que también funciona a la inversa, aunque únicamente cuando se pretende el reconocimiento del grado tras haber obtenido la renovación del permiso que habilita para el desempeño del oficio, sin que lo haga si las secuelas son posteriores a la concesión o renovación del mismo y lo único que sucede es que no hay decisión administrativa de signo alguno.

C) El caso de autos se inserta en un supuesto de este último tipo, ya que no consta decisión administrativa sobre el permiso de conducir del demandante que se haya producido en los últimos tiempos, lo cual nos lleva a valorar su estado sin esa predeterminación pero con el auxilio formidable que supone tener en cuenta los criterios legalmente establecidos para no renovar el permiso que le faculta a ejercer su profesión de chófer de camión-grúa.

El actual Reglamento General de Conductores, aprobado por R. Decreto 818/2009, de 18 de mayo, y en vigor desde el 8 de diciembre de ese año, contiene, en su anexo IV, los criterios de aptitud para conceder o prorrogar los permisos de conducir, contemplando en su apartado 3.1 las alteraciones del aparato locomotor afectantes a la motilidad, exigiendo que no exista alteración alguna que impida la posición sedente normal o un manejo eficaz de los mandos y dispositivos del vehículo, o que requieran para ello de posiciones atípicas o fatigosas, ni afecciones o anomalías que precisen adaptaciones, restricciones u otras limitaciones en personas, vehículos o de circulación, si bien excepcionalmente se admitirán dispositivos de cambio automático y de asistencia de la dirección con informe favorable de la autoridad médica competente y con la debida evaluación en las pruebas estáticas o dinámicas correspondientes.

Descripción que, en principio, no se ofrece incompatible con la anquilosis que sufre D. Amador , ya que la rigidez de muñeca no impide el buen uso del volante de dirección del vehículo o el adecuado manejo de las palancas (cambios, limpiaparabrisas, etc) e interruptores que requiere la conducción y determina, por ello, que debamos confirmar la desestimación de la pretensión principal de su demanda.

TERCERO.- A) La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el apartado 3 del artículo 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido del art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, no le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual pero le producen una disminución que alcanza, cuando menos, el 33% en su rendimiento normal para la misma.

Situación indemnizada en cuantía que normalmente es sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de la que proviene y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Repárese en que, según esa normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida personal o, incluso, en su capacidad laboral para otras profesiones; b) que el módulo de referencia es la profesión habitual y no el concreto puesto en aquélla que se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste y ni tan siquiera del modo en que la profesión se lleva a cabo en la concreta empresa en que se está trabajando, sino desde una vertiente más general de la misma, ya que no se trata de compensarle por el perjuicio que pueda suponerle en ese empleo sino por los que -con visión a más largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión; c) que para la valoración de la pérdida de rendimiento no señala más elemento de identificación que el porcentaje del 33%, lo cual puede darse por circunstancias diversas, tales como ralentización del ritmo de trabajo, mayor penosidad en el desempeño del trabajo, imposibilidad de desempeñar determinados puestos de la profesión, exposición a frecuentes episodios de incapacidad temporal por recaídas, etc.

Fácilmente se aprecia que, con esa tipificación, una misma secuela puede ser constitutiva de este grado de incapacidad permanente en un trabajador y no en otro, pues dependerá de las características de la profesión.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el sistema actualmente en vigor dispone que las secuelas con que el trabajador quede, si ni siquiera tienen entidad para constituir ese grado de incapacidad permanente y provienen de causa vinculada al trabajo (enfermedad profesional o accidente laboral) -no, por tanto, si su origen es la enfermedad común o el accidente no laboral- generan derecho a una indemnización conforme a una lista o baremo, en el que se asignan determinadas cantidades según el tipo de secuela y desligado ya de su incidencia en la capacidad laboral del trabajador, de cuantías muy inferiores a las que normalmente suelen resultar como indemnización propia de la incapacidad permanente parcial ( art. 150 LGSS ).

Criterio legal en la materia que da lugar, con frecuencia, a que en estos casos de secuelas de origen laboral, pequeñas diferencias en las mismas entre dos trabajadores, aún de la misma profesión, lleven consigo sustanciales variaciones en las indemnizaciones a que tienen derecho; y si vienen de causa no laboral, que uno tenga derecho a la indemnización y otro no. Tal es la opción de nuestro legislador, a la que debemos estar para dar solución al caso de autos.

B) Tipo legal en el que, a juicio de esta Sala, tampoco se inserta la situación de D. Amador , dado que la anquilosis de su muñeca derecha carece de incidencia en el rendimiento propio de la conducción del vehículo, aunque pueda tener alguna repercusión en actividades conexas (subida y bajada del vehículo) o auxiliares (cambio de ruedas, etc), que en todo caso será de muy reducido alcance y, desde luego, en la valoración global de su actividad, sin que alcance la entidad que el tipo legal exige, del que cabe dar un dato comparativo para evaluarlo, como es el de que supone que se tarde un mínimo de cuatro horas en hacer lo que normalmente se realiza en tres.

Valoración reforzada por una doble circunstancia personal del demandante, como es la de que se encuentra parcialmente jubilado desde diciembre de 2010, manteniendo una jornada laboral del 25% de la ordinaria, y tenía cumplida la edad de 63 años a la fecha de la resolución del INSS en el segundo expediente tramitado.

Ratificamos, con ello, que su pretensión subsidiaria no se ajustaba a derecho.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

CUARTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Amador contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de 17 de diciembre de 2012 , dictada en sus autos nº 411/2011 y acumulados, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Enrique Otaduy SL, Mutualia, INSS y TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0671/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0671/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.