Sentencia Social Nº 798/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 348/2016 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 798/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a seis de abril de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 348/16, interpuesto por Porfirio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 21/12/15 , en Autos núm. 845/15, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Porfirio en reclamación sobre DESPIDO, contra VARAGUA 2010 S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21/12/15 , por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Porfirio contra VARAGUA 2010 S.L. debo declarar y declaro como despido procedente el cese del actor en su puesto de trabajo en la fecha mencionada de 12 de agosto de 2015 convalidando la extinción de la relación laboral con el mismo producida y absolviendo a la citada empresa de las pretensiones en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Porfirio con DNI núm. NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada VARAGUA 2010 S.L. con antigüedad desde el 24 de junio de 2013 con la categoría profesional de camarero y percibiendo un salario día de 48,98 euros.

En el año anterior al cese no ha ostentado el carácter de Representante Legal de los Trabajadores ni Delegado Sindical.

SEGUNDO.- El día 12 de agosto de 2015 el actor es despedido con efectos de ese mismo día. Dicha comunicación es del siguiente tenor literal:

' Porfirio

Lamento tener que comunicarle que la dirección de la empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario con fecha de hoy, día 12 de agosto de 2015.

La adopción de esta decisión está justificada porque el pasado día de agosto al inicio de su jornada laboral, se marchó usted de su puesto de trabajo sin ningún motivo, y sin volver a incorporarse al mismo hasta hoy día 12 de agosto, incorporación que se producido a raíz del burofax remitido por la empresa el día 10-08-2015, en el que se le concedía un plazo de 24 horas siguientes a la recepción del mismo para presentarse en la empresa y justificar su falta de asistencia desde el indicado día 5-8-2015. Por ello, hoy, día 12 de agosto, la dirección de la empresa le ha requerido que justifique las faltas de asistencia, sin que se haya producido tal justificación por parte de usted. Por tanto, ha incurrido usted en falta de asistencia sin justificar los días 5, 6, 7, 8, 10 y 11 del presente mes de agosto.

Esta falta está considerada como falta muy grave en el artículo 40. 1 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería, publicado en el BOE nº 121 de 21 de mayo de 2015, falta susceptible de ser sancionada con despido disciplinario, de acuerdo con el artículo 41.1 c) del mencionada Acuerdo y en el artículo 54.2 a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Sirva también la presente, para comunicarle que se encuentra a su disposición en las oficinas de esta empresa el abono de la liquidación correspondiente, y con la presente notificación se encuentra usted en situación legal de desempleo.

Sin otro particular que comunicarle y rogándole firme la presente a los solos efectos de justificar su entrega, se despide atentamente, Fdo.: Alejandro . Administrador'.

TERCERO.- El día 5 de agosto de 2015 el actor se va de su puesto de trabajo entendiendo que ha sido despedido al parecer tras serle llamada la atención por un error con el ordenador. Ese mismo día el actor y los empresarios socios de la empresa Alejandro y Pelayo mantuvieron conversación vía Whatsapp es la que ambos le dicen que no esta despedido y que el se ha ido porque ha querido y le piden que se incorpore a su puesto de trabajo. En un Whatsapp de 6 de agosto el actor manifiesta que se va incorporar el día 7 de agosto a su puesto de trabajo, cosa que no hace, procediendo el actor a remitir a la empresa un burofax del siguiente tenor literal:

' En Granada, 7 de agosto de 2015.

Estimado Don. Pelayo

Habiendo sido conminado por Vd. el pasado día 5 de agosto de 2015, a que recogiera mis útiles y abandonara definitivamente el centro de trabajo y sin que se me haya permitido con posterioridad la ocupación de mi puesto de trabajo, por medio del presente escrito le requiero fehacientemente para que proceda de inmediato a facilitarme el acceso al centro de trabajo a efectos de ocupar normal y efectivamente mi puesto.

Igualmente, le comunico que, de no tener noticias expresas suyas a este respecto con carácter urgente, interpondré contra la Empresa las acciones judiciales que procedan, entendiendo que se ha producido un despido verbal que debe ser calificado como improcedente a todos los efectos.

En espera de sus noticias, me despido de Vd. Atentamente.'

Este burofax fue contestado por la empresa en fecha de 10 de agosto de 2015 a través de otro burofax dirigido al actor del siguiente tenor literal:

'Granada, a 10-08-2015

Porfirio :

En respuesta al burofax remitido por usted y recibido el pasado día 7 de agosto, le comunicamos que dispone de un plazo de 24 horas siguientes a la recepción del presente burofax para personarse en las oficinas de la empres y justificar a la dirección de la misma su falta de asistencia desde el pasado día 5 de agosto, ya que en ningún momento la dirección le notificó despido alguno, como ya se le indicó mediante mensaje de WatsApp el pasado día 6 de agosto y en contestación a un mensaje remitido por usted el mismo día. Sin otro particular que comunicarle, atentamente, Fdo. Pelayo . Administrador.'

CUARTO.- En fecha de 8 de septiembre de 2015 el actor promovió conciliación ante el CEMAC y se celebró el preceptivo Acto de Conciliación el día 21 de septiembre de 2015 con el resultado de Intentado Sin Avenencia.

La demanda origen de esta litis se presenta en fecha de 22 de septiembre de 2015.

QUINTO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de la Hostelería de Granada y provincia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Porfirio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada que desestima la demanda interpuesta por DON Porfirio contra VARAGUA 2010, S.L., declarando como despido procedente el cese del actor en su puesto de trabajo en fecha 12 de agosto de 2015, convalidando la extinción de la relación laboral con el mismo producida y absolviendo a la citada empresa de las pretensiones en su contra, se alza el trabajador en suplicación, articulando su recurso en dos motivos formulados al amparo del artículo 193, apartados b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El recurso ha sido impugnado por la empresa.

SEGUNDO.-Insta en el primer motivo por el cauce adecuado la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, pretendiendo la adición de un nuevo hecho probado tercero bis, con la redacción siguiente: ' Que el día siguiente al despido; es decir, el 6 de agosto de 2015, a partir de las 13,23 horas, el trabajador mantiene una conversación por mensajería Whatsapp con uno de los responsables de la Empresa, Sr. Alejandro , la cual comienza en la cual señala lo siguiente 'yo la verdad que bastante mal estoy en estado de shock aun no he podido parar de llorar en toda la noche y aun no entiendo por que supongo que como no me habéis llamado esto ya es seguro supongo a la calle y por la puerta de atrás bueno es que no puedo ni escribir en fin...espero que me llames lo antes posible.(...)'.

Con posterioridad, mantiene una nueva conversación Whatsapp con el administrador de la Sociedad en el cual literalmente le expresa lo siguiente: Hola Pelayo , mira he hablado con Alejandro y me ha comentado que me reincorpore al puesto de trabajo pero le he escrito y no me contesta te llamo y no me coges el teléfono y cuando he llegado he visto un tío en mi lugar de trabajo qué quieres hacer conmigo? Por favor dime algo antes de que me dé un ataque que ya no se qué hacer.

A este mensaje, el administrador, D. Pelayo , responde reconociendo que, entendían que el actor había abandonado el puesto y que había buscado otro trabajador para cubrirlo .' Señala en apoyo de la revisión propuesta los folios 83 y 84 de autos (ramo de la demandante) y 56 y 61 (ramo de la demandada), consistentes en transcripción de conversaciones por mensajería whatsapp, alegando que tales documentos evidencian el error de la Juzgadora en la apreciación de los hechos coetáneos al despido verbal, que mantiene el recurrente que se produjo.

Pero no puede prosperar porque en el fundamento de derecho tercero la Magistrada se refiere a la conversación mantenida por vía whatsapp y valora esa prueba junto con las restantes practicadas, resultando el valor probatorio que el recurrente pretende atribuir a dicha conversación contradictorio con el otorgado por la Juzgadora que ha alcanzado la convicción contraria a la adición en los términos pretendidos, resultando en consecuencia irrelevante para variar el sentido del fallo.

TERCERO.- En el motivo de censura jurídica que articula por el cauce adecuado para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, alega violación de la doctrina jurisdiccional en relación con los medios de prueba del despido verbal ( artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores ) y mas concretamente en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, nº 1871/2013, de 12 de marzo de 2013 y en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 913/2013, de 4 de noviembre de 2013 , en relación con las Sentencias del Tribunal Supremo de 21-4-1983 , 16-12-1985 y 11-11-1986 ; alegando que la Sentencia vulnera la doctrina jurisprudencial en relación con el onus probandi al señalar que corresponde la carga de la prueba del hecho mismo del despido al demandante, cuando la doctrina jurisdiccional sostiene que se ha imponer la carga de la prueba en razón a la proximidad real de las partes a las fuentes de la prueba, transcribiendo diversos pronunciamientos judiciales y tras realizar un resumen de los hechos acaecidos concluye, en síntesis, que la Sentencia ha efectuado una interpretación rígida y restrictiva en relación con los medios de prueba, por lo que considera procede la revisión de la aplicación que el Juzgador ha llevado a cabo sobre la doctrina de los medios de prueba en el despido verbal y resolver que concurrió un despido verbal que vacía de contenido el despido posteriormente notificado por absentismo, y que debe ser calificado como improcedente al faltar la causa. En segundo lugar denuncia la violación de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores al no existir causa para el despido notificado el 12 de agosto de 2015, alegando que en cualquier caso no existe un absentismo injustificado sino que dicho absentismo se justifica por la controvertida situación de conflicto y despido verbal acaecida entre las partes, invocando la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana 1252/2013, de 22 de mayo de 2013 , concluyendo que el trabajador en todo momento muestra su disposición a la conservación del contrato de trabajo mediante watsapp, burofax, etc, tendentes a conservar el contrato de trabajo, por lo que no hay evidencia alguna de una actividad del trabajador manifiesta y patente de dimisión o abandono de su puesto de trabajo.

Pues bien, conforme resulta del relato fáctico, en el caso enjuiciado, al trabajador, con categoría profesional de Camarero, antigüedad 24-06-2013, y salario 48'98 euros, se le comunicó por escrito el día 12 de agosto de 2015, su despido disciplinario, con efectos de ese mismo día por haber abandonado su puesto de trabajo el día 5 de agosto y no se incorporó hasta ese día 12, siendo requerido por la empresa para justificar las faltas de asistencia sin que se hayan justificado, calificando la empresa los hechos como una falta muy grave conforme al artículo 40. 1 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería, sancionada con despido disciplinario; la Sentencia declara probado que el actor se fue de su puesto de trabajo el día 5 de agosto porque entendió que había sido despedido tras llamarle la atención por un error con el ordenador, manteniendo el trabajador y los socios de la empresa ese mismo día conversación por vía whatsapp en la que le dicen que no está despedido y que se ha ido porque ha querido, y le piden que se incorpore a su puesto de trabajo; el día 6 por whatsapp el trabajador manifiesta que se va a incorporar el día 7, cosa que no hace, remitiendo a la empresa un burofax que fue contestado por la empresa el día 10 a través de otro burofax requiriéndole para que en un plazo de 24 horas se persone en la empresa y justifique sus faltas de asistencia.

La Sentencia desestima la demanda sobre despido que declara procedente, concluyendo la Magistrada que es evidente que el actor ha dejado de acudir a su puesto de trabajo durante los días 5 hasta el 12 de agosto, sin que haya llegado a justificar sus ausencias, y frente a ello no queda acreditado el despido verbal del que dice el trabajador haber sido objeto el día 5 de agosto de 2015, probando la empresa que no existió en el mencionado día ni en días posteriores por parte de la empresa una voluntad expresa y manifiesta de despedir al actor, siendo así que le conminó en repetidas ocasiones para que se incorporara y justificara sus faltas, a lo que el trabajador no respondió, razón por la que considera ajustado a derecho el despido operado el día 12 de agosto al incurrir el actor en faltas injustificadas de asistencia a su puesto de trabajo durante siete días consecutivos. Y, a ninguna otra conclusión se puede llegar con el relato de hechos probados que no se ha modificado, debiendo rechazarse las alegaciones que efectúa el recurrente. A lo que añadir que la censura jurídica no puede prosperar puesto que realmente lo que se pretende es que prevalezca su valoración de la prueba documental, valoración subjetiva por definición, interesada y parcial, sobre la valoración objetiva e imparcial de la Juzgadora que, por más, es a quien le corresponde y que realiza de forma global con las demás pruebas practicadas. En definitiva consta probado que el recurrente se ha ausentado de su puesto de trabajo los días 5, 6, 7, 8, 9, 10, y 11, de forma injustificada, conducta ésta tipificada en el artículo 54.2, a) del ET , y al ser repetidas e injustificadas las faltas de asistencia a su puesto de trabajo justifican el despido efectuado el día 12 de agosto.

Por consiguiente, procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Porfirio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 21/12/15 , en Autos núm. 845/15, seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra VARAGUA 2010 S.L., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.