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08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 798/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 608/2021 de 11 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 11 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: EGUARAS MENDIRI, FLORENTINO
Nº de sentencia: 798/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100829
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1542
Núm. Roj: STSJ PV 1542:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a 11 de mayo de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Felicisimo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Bilbao de fecha 20 de octubre de 2020, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Felicisimo frente a
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'
La empresa FHIMASA es una empresa de construcción que tiene su domicilio social en Bilbao y como objeto social se dedica a la construcción de obras. El administrador de la misma es el Sr Guillermo.
Las instalaciones de ambas empresas, el personal, la caja y los clientes son diferentes. Fhimasa cuenta con un número aproximado de 200 trabajadores sometidos al Convenio de la construcción de Bizkaia
La empresa FHIMASA tiene adjudicado un contrato de construcción para la ejecución de obras ordinarias de inversión por un acuerdo marco de obras con el Ayuntamiento de Bilbao, los proyectos de obras que debe de ejecutar los subcontrata a la empresa INGENIA que factura por estos servicios a precio de mercado. Este contrato supone del 10-15% de la facturación de INGENIA, que tiene el mayor volumen de facturación con terceros. Para su ejecución la trabajadora de la empresa FHIMASA que se encarga de las citadas obras del ayuntamiento acude a las instalaciones de INGENIA en los momentos en los que se realizan los proyectos de ejecución de obras para hablar con los técnicos que se encargan ede estos proyectos.
El informático de la empresa FHIMASA también realiza funciones de mantenimiento informático de la empresa INGENIA.
Se ha desistido de la demanda de extensión de responsabilidad frente al SR Guillermo.
El demandante era el responsable del departamento y no recibía orden alguna de sus superiores en orden a la forma de contacto con los clientes, siendo él quien ha decidido la ejecución de sus tareas durante el periodo de IT y acudir a las reuniones con los clientes. No constan correos, comunicaciones u ordenes de la mercantil en el sentido de exigirle su prestación de servicios durante la IT, tan solo tres correos de trabajadores del departamento preguntándole alguna duda sobre proyectos en curso, y diciéndole si podían llamarle por teléfono para aclarar dudas. En uno de los correos el demandante manifiesta que va él a la reunión para evitar equivocos
En noviembre de 2019 estando en IT , y de viaje, sufre un accidente en Marruecos con fractura de costillas costales .
Tras el despido la Mutua procede a cursar el alta médica el 13.12.19.
El demandante refiere a los facultativos el carácter estresante de su trabajo. No constata, sin embargo, episodio alguno concreto de estrés a los facultativos.
Durante la situación de IT la empresa procura la desconexión digital del demandante respecto a su ordenador y teléfono móvil, la esposa del demandante posteriormente llama a la empresa para señalar que ya se encuentra mejor y que le habiliten de nuevo el correo y el teléfono, lo que la empresa ejecuta a petición de la esposa del demandante
Por parte de personal de A4 contacta telefónicamente con la empresa INGENIA preguntando por el demandante y al conocer que se encuentra en IT solicita hablar con un responsable. Le atiende el Sr Joaquín de la empresa INGENIA y le comenta si les pueden resolver el problema respecto a los cálculos realizados. El Sr Joaquín contesta el 25.3.19 en atención a los datos que les transmite la empresa A4, sin necesidad de acceder al ordenador del demandante y a sus planos, y sin tener constancia documental de este proyecto por parte de la empresa INGENIA. La colaboración con el Sr Joaquín se realiza por éste bajo la confianza de que el proyecto se había encargado a INGENIA y se mantiene hasta que éste, al verificar que no se trataba de un asesoramiento contratado con INGENIA, si no directamente con el demandante, comunica a la responsable que no va a seguir asesorando en el problema de estructura del proyecto dado que INGENIA no ha sido contratado en el mismo.
La responsable de A4 solía hacer reuniones sobre las ultimas horas de la mañana o de la tarde
El 12.6.19 el trabajador recibe comunicación de la empresa donde se le señala que 'con objeto de disponer ( el resto de trabajadores) durante la situación de IT de datos que se encuentran en su ordenador, tales como presupuestos de las obras, ofertas pendientes, estado de los trabajos, etc......
Se le informa que se va a acceder a su ordenador de trabajo por lo que, si necesita retirar cualquier documento o archivo personal del mismo, le solicitamos que nos lo haga saber en el plazo de una semana......'.
El trabajador remite el 14.6.19 burofax a la empresa donde se señala su intención de pasar a retirar esos posibles documentos personales y se refieren cuestiones personales, así como la costumbre de accesos al ordenador de los diferentes trabajadores durante las situaciones de IT sin problema alguno. El citado fax no fue recepcionado, este escrito se entrega al director de financiero que le atiende el 17.6.19
El 17.6.19 el trabajador , junto a su esposa, de profesión letrada, acude a la empresa en horario de mañana y es recibido por el Sr Pascual, Director financiero, que le acompaña a su despacho donde el trabajador accede al ordenador con su calve y procede a analizar la documentación en él contenida durante 1h y media o dos horas.
El 24 de junio de 2019 el trabajador recibe burofax comunicándole que ante irregularidades en la gestión de diferentes proyectos se va a proceder a realizar un informe pericial del ordenador el 2 de julio de 2019 y se le invita al trabajador a acudir el mismo con su abogado o representante , para estar presente durante esa pericial. Los burofaxes enviados fueron devueltos y se remite otro el 9.7.19 para comunicar que finalmente el análisis pericial del ordenador se realizará el 16.7.19 a las 13.30h invitándole a acudir nuevamente .
El trabajador remite el 12.7.19 burofax señalando su disconformidad a que se haga el análisis de su ordenador.
Del disco D almacén del ordenador se constata que existen 27 empresas a las que el demandante ha prestado servicios de 2016 a 2019 y que no tienen relación alguna de cliente con la empresa INGENIA.
En junio de 2016, marzo de 2017 y marzo 2019 presta servicios para A4 en dos proyectos.
En febrero de 2019 para Asociación de empresarios de la Ribera
En octubre de 2018 para Rogelio en proyecto denominado ' subcontrata Eptisa'
En abril de 2017 para Romulo
En junio de 2018 para Rubén en la instalación de ascensor
En junio de 2016 para Mugica y de Goyarzu arquitectos
En febrero de 2019 para el proyecto de Peugeot de Barakaldo con la empresa ORZA AIE
Para Romarate y Asiociados en 2016 y 2019.
Para E2 arquitectura Basauri SL en octubre de 2018
Constan a su vez facturas en el Disco D almacén: El total de facturas almacenadas según el informe son 9 facturas en 2016, de las que 1 corresponde a un curso en importe de 508,20 euros, y otra a procedimientos de la actividad profesional de la esposa los realizados a CCPP BARRIO000.
Las realizadas a Rogelio tiene por objeto 'asesoramiento técnico asunto vicios constructivos' y 'tramitación trabajos realizados en Vizcaya', esta persona tiene su domicilio en Madrid.
El importe total facturado en 2016 , descontando las facturas por asuntos judiciales a CCPP BARRIO000
En 2017 se constatan 1 factura en importe de 2.177,50 euros que guarda relación con la actividad profesional de la esposa.
En 2018 obran 4 facturas correspondiente a cuatro cursos de formación realizados por el demandante como profesor.
En 2019 un total de 2 facturas por cursos realizados.
El trabajador en julio de 2017 estuvo colaborando y facturó por el proyecto 'CEIP Valdedebas' para la empresa 4Real ; el trabajador consta en el proyecto como responsable de la estructura realizando medición de estructuras y cálculo de cargas del edificio. No consta la factura total del proyecto en el disco D almacén , consta que el importe a facturar por las modificaciones realizadas en agosto suponen 750 euros más IVA respecto al total facturado. Los correos electrónicos para atender a este proyecto se han enviado desde el ordenador de la empresa durante el periodo de 27.6.17 a 23.8.17 en diferentes horas, existen planos y dibujos del proyecto en el citado ordenador.
'Estimado Felicisimo:
Como continuación a las averiguaciones realizadas y hechos constatados, la Dirección de la empresa ha decidido proceder a su inmediato despido disciplinario, con efectos en el día de hoy, como consecuencia de los incumplimientos contractuales en los que ha incurrido Usted durante los últimos tiempos y de los que la empresa ha tenido conocimiento real el pasado 18 de septiembre de 2019, a través del informe pericial realizado
Nº NUM001.
A continuación, le detallamos todas las actuaciones detectadas que Usted ha venido realizando y de los que se ha tenido conocimiento estando Usted en situación de Incapacidad Temporal:
· ·En fecha 12 de junio de 2019 la empresa le envió un Burofax informándole de la necesidad de acceder a su ordenador para recabar los datos de los proyectos que Usted tenía en curso mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal. En esta misma comunicación se le instaba a retirar cualquier documento personal que tuviera en el ordenador si así lo quería.
· ·En fecha 13 de junio de 2019, como contestación a dicho burofax, usted comunicó a la compañia que acudiría a la oficina para aclarar cualquier duda respecto a los proyectos en curso.
Posteriormente, en fecha 17 de junio de 2019, Usted acudió a la oficina para dar las oportunas explicaciones respecto a los proyectos, accediendo a su ordenador para retirar sus archivos personales.
· ·Tras~na_revislánsieJasárchivos de losy_ro.y.ecto.s en curso en-su ordeñador, en fecha 24 de junio de 2019 se le envió nuevamente un burofax informándole de que se habían detectado algunas irregularidades por cuanto se pudo constatar que algunos proyectos no habían sido desarrollados por la empresa I-INGENIA INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.L.
· ·Ante tales indicios de posibles irregularidades, la empresa a fin de poder analizar detalladamente los archivos existentes sobre la realización de los proyectos mencionados, contrató los servicios de un perito Informático para hacer una revisión detallada de la documentación. Asimismo, se le informó de que el perito informático acudiría a la empresa a realizar dicha revisión en fecha 2 de julio de 2019 a las 11:00.
· ·Ante la falta de respuesta por su parte y a fin de otorgarle todas las garantías legales necesarias, la empresa le volvió a enviar un burofax reiterándole los próximos pasos de actuación de la compañía, señalando como nueva fecha de la prueba pericial informática el 16 de julio de 2019, en la cual el perito procedería a una revisión detallada de los documentos de su ordenador, recordándole la posibilidad que tenía de asistir a dicha revisión.
· ·No obstante lo anterior, Usted optó por no acudir a la realización de dicha prueba pericial, la cual se realizó en presencia del notario Don Rodolfo Soto Fernandez, Notario del Ilustre Colegio del País Vasco.
· ·Sorprendentemente y, tras notificarle la realización de la mencionada prueba, Usted presentó papeleta de conciliación ante la Delegación Territorial de Bizkaia del departamento de empleo y políticas sociales del Gobierno Vasco solicitando la extinción indemnizada de su contrato por menoscabo de la dignidad, solicitando además una indemnización adicional de darlos y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales.
· ·Debido al periodo vacacional del mes de agosto, el perito informático D. Antonio elaboró su informe en el mes de septiembre, el cual se puso en conocimiento de la empresa en fecha 18 de dicho mes. Es decir, en dicha fecha la empresa tuvo el conocimiento cabal, pleno y exacto de la existencia de una serie de irregularidades las cuales desconocía por completo, así como el alcance de las mismas.
· ·En el mencionado informe se detallan todos los documentos hallados en su ordenador, los cuales relatan unas actividades continuadas en el tiempo llevadas a cabo por Usted durante los años de 2016 a 2019, y siendo ocultadas
En este sentido, se detallan a continuación los servicios prestados por Usted en el mencionado periodo. Destacar que dichos servicios son facturados tanto por Usted como por Julia, y no por (INGENIA INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.L, empresa para la cual prestaba servicios en dicho periodo:
· ·Impartición de una charla a la Universidad de Navarra facturado a la empresa CYPE INGENIEROS S.A. (Factura de fecha 7 de marzo de 2016).
· ·Asistencia para un proyecto de vivienda unifamiliar en Abanto
facturado a la empresa MUGICA Y DE GOYARZU ARQUITECTOS SCP (Factura de fecha 2 de mayo de 2016).
· ·Asistencia para la rehabilitación de una cubierta en Berango facturado a ROMARATE Y ASOCIADOS ARQUITECTOS S.L. (Factura de fecha 2 de mayo de 2016).
· ·Asesoramiento técnico en los siguientes procedimientos: procedimiento judicial penal en el Juzgado de Castro Urdiales, Recurso ante la Audiencia Provincial de Santander y procedimiento judicial civil del juzgado de Castro Urdiales; facturado a la empresa CCPP BARRIO000, NUM002 (Factura de fecha de fecha 16 de mayo de 2016).
· ·Asistencia técnica para rehabilitación de edificio en Sestao facturado a Rubén (Factura de fecha 27 de agosto de 2016),
· ·Asistencia para instalación de ascensor en Belosticalie, 23 de Bilbao facturado a A4 ARQUITECTOS S.L.P. (Factura de fecha 29 de agosto de 2016).
· ·Asistencia para apa rtarnentosturísticos en Romo facturado a A4 ARQUITECTOS S,L.P. (Factura de fecha 1 de agosto de 2016).
· ·Asesoramiento técnico por vicios constructivos facturado a Rogelio (Factura de fecha 16 de agosto de 2016).Tramitación de trabajos realizados en Vizcaya facturado a Rogelio (Factura de fecha 13 de septiembre de 2016).
· ·Actuaciones en relación con las viviendas de CALLE000 NUM002
facturado a Aida (Factura de fecha 6 de febrero de 2017).
· ·Impartición de curso en Orkoien facturado a CYPE INGENIEROS S.A. (Factura de fecha 16 de enero de 2018).
· ·Impartición de curso de introducción al cálculo de estructuras con CYPECAD celebrado en Tafalla facturado a AEZMA (Factura de fecha 10 de diciembre de 2018).
· ·Impartición de un curso en Orkoien facturado a ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE LA RIBERA (Factura de fecha 10 de diciembre de 2018).
· ·Irnpartición de un curso en SAT APEL facturado a SAT APEL. SL. (Factura de fecha 1 de junio de 2018).
· ·Impartición de charla en escuela de arquitectura de pamplona el 14 de febrero de 2019 facturado a CYPE INGENIEROS S.A. (Factura de fecha 21 de febrero de 2019).
· ·Impartición de curso de introducción al cálculo de estructuras con CYPECAD los días 25, 16, 22 y 23 de febrero facturado a ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE LA RIBERA (Factura de fecha 26 de febrero de 2019).
No obstante lo anterior, si bien en la presente carta se señalan las facturas emitidas en los últimos 3 años, el informe pericial citado recoge toda la documentación de su ordenador referentes a facturas , emalls, tareas realizadas con anterioridad al año 2016, en relación con las empresas Indalux Iluminación Técnica S.L. y Mugica y Goyarzu Arquitectos SCP, entre otras. Lo cual nos lleva a ratificar que se trata de unas conductas continuadas en el tiempo.
Además, creemos necesario hacer hincapié en la información encontrada en relación al proyecto 'Valdebebas, ya que como sabe no es un proyecto asignado a la empresa I-INGENIA INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.L. y sorprende la cantidad de documentación hallada al respecto.
Como se desprende de los emails encontrados en su ordenador, se observa que durante el horario laboral en el que Usted debía haber estado prestando servicios para I-INGENIA INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.L. estaba atendiendo consultas de este proyecto y trabajando en el mismo. Es más, esta parte entiende imposible llevar a cabo un proyecto de tal magnitud únicamente en sus horas libres, dado que ello requiere mediciones de estructuras, redacción de memorias del proyecto, cálculo de presupuestos, etc. En definitiva, esto no es más que otro ejemplo de los múltiples proyectos que Usted ha venido desarrollando al margen de su actividad en I-INGENIA INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.L. y que claramente podrían haber sido realizados por esta. Sin embargo, haciendo uso del expertise adquirido y de los contactos comerciales Usted ha realizado la mencionada actividad en beneficio propio y con una premeditada ocultación de dichos proyectos.
· ·Ante la gravedad de los hechos conocidos, se procede en fecha 25 de septiembre a enviar 4 Burofaxes a 4 clientes aleatorios mencionados en el informe pericia! con el fin de que nos pudieran aclarar si era cierto o no la efectiva prestación de servicios realizada por su parte.
En este sentido, hemos tenido conocimiento fehaciente por comunicación de la empresa S.A.T Apel, S.L. que Usted Impartió dos cursos de formación en fecha 17 y 18 de mayo del año 2018, fechas en las que curiosamente Usted se encontraba en situación de Incapacidad Temporal.
· ·En fecha 8 de octubre de 2019, y tras tener conocimiento de las actuaciones que la empresa estaba realizando, Usted remitió un burofax a la empresa para que cesara en el comportamiento de agravio hacia su persona y le instaba a que procediera a destruir todos los documentos de origen personal que había obtenido según Usted de manera ilícita, y que de igual manera se estaban vulnerando sus derechos.
Resultan sorprendentes estas alegaciones, por cuanto la empresa en todo momento le había informado de las actuaciones que había realizado, incluso Usted, antes de que la empresa accediera a su ordenador, fue a retirar todos los elementos personales que consideró oportunos.
· ·Llegado a esta situación y, como no puede ser de otra manera, antes de adoptar esta decisión de extinguir su contrato, en fecha 11 de octubre de 2019 la empresa le envió un nuevo Burofax instándole a que nos aclarara la veracidad o no de los hechos descubiertos, es decir, la empresa inició un expediente aclaratorio de los hechos acaecidos.
Ante la imposibilidad de comunicarse con Usted, el pasado 24 de octubre de 2019, la empresa se puso en contacto con su representación letrada en la persona de Don Guillermo Gumb Rernandez para poder enviarle las comunicaciones que le remitíamos a Usted. A estos efectos, este nos ratificó la posibilidad de enviarle la última comunicación, y así se hizo, no habiendo tenido hasta la fecha noticia alguna
Ante todos los hechos anteriormente descritos y la conclusión del informe pericia! queda probado que Usted ha estado desempeñando funciones al margen de I-INGENIA INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.L., lo que supone una falta muy grave sancionada con el despido. Es más, la conclusión que se desprende de las actuaciones realizadas es que Usted ha estado desempeñando labores de Arquitectura en su condición de Director del Área Técnica de la compañia y utilizándolos en su propio beneficio, así corno aprovechándose de la cartera de clientes de la compañía y de los contactos que ha realizado gracias a las labores que desempeñaba en la empresa.
Como consecuencia de íos hechos relatados anteriormente, la empresa ha perdido la confianza depositada en Usted y la cual es exigible a todos los trabajadores que forman parte de la empresa. Todo lo anterior nos lleva a la inevitable decisión de extinguir su contrato de trabajo con fecha de efectos en el día de hoy.
Así, en relación a la buena fe contractual, cabe señalar que la jurisprudencia entiende que la misma se configura como determinada por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena ( STS de 4 de marzo 1991).
La buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio genera!
Por esta razón, en la materia de pérdida de confianza no se debe establecer graduación alguna, y ello es así porque por su especial y esencial naturaleza no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador- empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la trasgresión de la buena fe contractual el incumplimiento es por ser grave, no siendo de aplicación la doctrina gradualista (criterio reiterado en sentencias del TS-Sala de lo Social- de 11 de enero de 2000 y de 11 de octubre de 1993, STSJ de Cataluña de 27 de enero y 1 de febrero de 2000; STSJ de Murcia de 18 de diciembre de 2014).
Así la diversa jurisprudencia que existe al respecto ha venido estableciendo como conducta sancionable con el despido la trasgresión de la buena fe contractual, entendiendo que concurre la misma, por ejemplo, cuando el trabajador realiza conductas desleales hacia la empresa. Supuestos que encajan en las conductas llevadas a cabo por Usted. Por esta razón la empresa ha decidido extinguir su contrato en el día de hoy.
En este sentido, el Convenio Colectivo que le es de aplicación se remite a la Orden de 31 de octubre de 1972 por la que se aprueba la Ordenanza Laboral para la actividad de oficinas y despachos para regular la materia de sanciones. Concretamente su artículo 55.3.22 sanciona con el despido la siguiente conducta:
De igual manera e! artículo 54.2.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores regula como despido disciplinario la siguiente conducta:
Todas estas conductas nos llevan a un incumplimiento muy grave que justifica la extinción contractual de tu relación laboral, con independencia de la jurisdicción que sea la encargada de conocer el asunto.En este sentido y sin perjuicio de las acciones que pudieran derivarse de todas las actuaciones anteriormente expuestas procedemos a la extinción de la relación que ha unido a las partes con fecha de efectos en el mismo día de notificación
Asimismo, nos reservamos las acciones que correspondan en relación con la posible vulneración de la Ley de Competencia Desleal y Ley de Secretos Empresariales.
En relación a las cantidades que se le adeudan, la empresa procederá a realizarle la oportuna trasferencia, en la cuenta en la que habitualmente se le ingresaba la nómina, por el importe correspondiente a la liquidación, saldo y finiquito por su prestación de servicios.
Con lo que respecta a los bienes puestos a disposición por la empresa, es decir el coche y el teléfono móvil le comunicamos lo siguiente:
· ·Se procederá a dar de baja su línea de teléfono a partir del próximo mes de diciembre. Le solicitamos que devuelva el dispositivo telefónico en la oficina de la empresa.
· ·Que se proceda a la devolución del coche que la empresa puso a su disposición para desempeñar las funciones relativas a su puesto de trabajo. En este sentido quedamos a la espera de que nos indique en los próximos días la forma de entrega del mismo..
Sin otro particular, reciba un cordial saludo,'
El informe constata que la cuenta
El perito desconoce la entidad o contenido de esos cambios, pudiendo ser simplemente un copiado de archivos lo que genera el cambio vinculado a DROPBOX.
Ha facturado a nombre de Solución estructural y en relación a honorarios por humedades un importe de 2.117,50 euros en fecha 6.2.17
Consta factura de 10.8.16 por asesoramiento técnico por vicios constructivos a Rogelio en importe de 1.996,50 euros y el 13.9.16 por tramitación de trabajos realizados en Vizcaya el 13.9.16 en importe de 1.179,75 euros
El demandante factura los cursos que imparte bajo el nombre de Solución Estructural algunos con el pie del nombre de su mujer, persona que factura, y otras con el pie de su nombre.
El demandante ha facturado, a nombre de su mujer, por servicios de asesoramiento a Romarate y Asociados en importe de 1.219 euros el 2.5.16, a A4 arquitectos SLP en importe de 763,20 euros el 29.8.16 y por asistencia a A4 el 1.8.16 en importe de 450 euros . El 2.5.16 en importe de 954 euros a Mugica y de Goyarzu arquitectos SCP en importe de 954 euros y a Rubén en importe de 1.219 euros el 27.8.16.
Consta factura del demandante de 6.812 a Indalux Iluminación técnica SL por asesoramiento técnico de tres proyectos en importe de 2.972,09 euros. El 24.5.12 se gira factura por compras de luminaria a la citada empresa por la empresa ARCAIN INGENIERIA.
'DESESTIMAR las demandas de EXTINCIÓN Y DESPIDO interpuestas por D. Felicisimo frente a las empresas FHIMASA SA e I INGENIA INGENIERIA Y ARQUITECTURA SL , absolviendo a éstas de todos los pronunciamientos instados en las demandas.
ABSOLVER A Guillermo por expreso desistimiento respecto al mismo'
Fundamentos
Respecto a esta última pretensión se indica que no consta ninguno de los incumplimientos empresariales, sin que el demandante haya estado sometido a una situación de acoso o presión.
Se descarta la concurrencia de la prescripción porque se indica que la empresa hasta el 17-6-19 no tuvo conocimiento de las irregularidades del trabajador, y hasta que no se emitió el informe de 19-9-19, con despido el 9-11-2029, no pudo actuarse este último, de manera que no han transcurrido los seis meses que se requieren para la prescripción.
Se rechaza que la obtención de la prueba de las imputaciones, por registro del ordenador del trabajador, adolezca de alguna ilegalidad, pues este se practicó previo requerimiento al trabajador para que vaciase todos aquellos documentos que fuesen particulares; y se desestima la improcedencia del despido porque los hechos acontecidos acreditan una conducta desleal y fraudulenta del demandante compitiendo con la empresa mediante actividades que no fueron autorizadas, salvo las relativas a la impartición de clases, que eran conocidas por la demandada.
Se ha desestimado la posibilidad de aplicar la doctrina de un grupo de empresa patológico, al no existir evidencias de ello.
Como se instan una pluralidad de revisiones, vamos a significar, con carácter general, cuáles son los requisitos para que una revisión se estime.
Con carácter general los requisitos de la modificación de los hechos son: que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; que resulte la modificación de forma clara, patente y directa de prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; que se ofrezca texto concreto a figurar en la narración; y que tenga trascendencia para modificar el fallo ( STS 19-2-2020, recurso 183/18).
A las anteriores circunstancias añadimos, específicamente, las siguientes: que las pruebas sean documental o pericial y no testifical ( STS 5-4-2018, recurso 199/16); que resulte trascendente para el fallo ( STS 20-6-2017, recurso 15/17); que la prueba en que se apoye no sea una testifical documentada ( STS 24-1-2020, recurso 3962/16); y que no se establezcan cuestiones negativas ( STS 16-10-2013, recurso 101/2012 que nos recuerda que los denominados hechos negativos se tienen por no puestos).
En el primer motivo, referente al Hecho Probado primero, y en orden a la pretendida unilateralidad de la reducción salarial, indicar que de la prueba documental que se señalaba no se deduce nada de ello, y por el contrario se está aludiendo a una asamblea y a la conformidad de los trabajadores sobre la reducción salarial.
El motivo segundo es contrario a la convicción del órgano jurisdiccional de instancia, y observemos, por ejemplo, que en el mismo curriculum del trabajador se señala la actividad de consultoría; en orden a la facturación, no se muestra error en la sentencia recurrida.
El motivo cuarto se va a admitir respecto a suprimir en el mismo las alusiones a las que alude el recurrente que son de carácter negativo. Y efectivamente se tiene por no puesta la alusión a la inexistencia de presión o sometimiento del trabajador a situaciones de estrés, y que no recibiese orden alguna, sin que consten correos o comunicaciones, tal y como señalaba el recurrente. Ya hemos precisado que en el relato de los hechos no es posible incluir negaciones, y esta es la causa de estimar este motivo.
Igual acontece en el motivo cuarto que afectaba al Hecho Probado quinto donde se suprime también, teniéndose por no puesto, que no se constata que existiese discusión o factor estresante alguno desencadenante del infarto en el ambiente de trabajo, ni la falta de constancia de episodio de estrés, manteniéndose el resto, pues se apoya en informe que intenta suplantar la valoración la instancia.
El motivo quinto, relativo al Hecho Probado sexto tampoco se va a admitir pues se apoyaba en una declaración testifical.
El motivo sexto, sobre el hecho Probado Sexto bis tampoco se estima, pues nada relevante aporta y la instancia ha recogido la situación.
El motivo séptimo, por el contrario, se estima en la redacción que se postula, y se tiene por acreditado que:
No se estima la modificación del Hecho Probado octavo, motivo octavo, pues se apoya en deducciones, hipótesis y conjeturas, sin una acreditación directa de aquello que se postula.
Tampoco el motivo noveno sobre el informe pericial es admisible, pues la sentencia ha recogido la valoración de dicho informe, y pretender sustituir esta ponderación por las conclusiones del informante es inadecuado.
Y, respecto al motivo décimo, que se refería al Hecho Probado decimoquinto, indicar que se trata de una testifical documentada que no es adecuada para la revisión.
El motivo undécimo denuncia la infracción del art. 60ET instando la prescripción de los hechos imputados por cuanto que desde que se tuvo conocimiento de los mismos, según la tesis del recurrente, en marzo de 2019 hasta que se procedió al despido habían transcurrido los seis meses a los que alude la norma.
Vamos a recordar que la prescripción es un instituto de seguridad jurídica, y por tanto no responde a los criterios de justicia sino a los de conveniencia y certeza las relaciones jurídicas ( STS 12-2-20219, recurso 4476/17). Ello significa que: por un lado, debe ser alegada la prescripción; y, de otro, tiene que probarse.
La facultad disciplinaria dentro de la empresa se encuadra entre los privilegios de organización y dirección que corresponden al empleador. Dentro de ellos se enmarca la facultad de sancionar a los trabajadores. Lógicamente esta facultad una vez que es ordenada por el derecho se ejercita dentro de los marcos tanto de la buena fe como de la acomodación a los principios de seguridad jurídica. De aquí que el tiempo que muda las relaciones también afecte a la facultad disciplinaria, estableciéndose medios de decaimiento del derecho por su relación con el lapso temporal transcurrido.
Del art. 60ET se desprenden las distintas situaciones de prescripción: prescripción corta y larga. En términos generales la larga es la que acoge un arco temporal de seis meses pero su cómputo se inicia desde que se tiene conocimiento completo y cabal de los hechos ( STS 27-11-2019, recurso 430/18).
La prescripción es un instituto objetivo, de manera que no es admisible la disponibilidad unilateral del mismo. A la facultad sancionadora se correlaciona la articulación de la misma dentro de sistemas adecuados al transcurso del tiempo, de manera que la diligencia empresarial se ajuste a un celo idóneo por comprobar y averiguar los hechos, calificarlos e instrumentalizar la sanción.
De lo anterior el que no sólo se tenga en cuenta el conocimiento de los hechos sino la posibilidad de su conocimiento, pues sí se apreciase una indolencia en la averiguación de lo acontecido esta inactividad no puede perjudicar al trabajador, sino a quien ejerce su facultad disciplinaria que es la sanción.
En nuestro caso contamos con una resolución judicial que expresamente atribuye a la empresa el conocimiento en marzo de 2019, cuando el trabajador se encontraba de baja, los hechos que se han imputado por aquella. El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao el 28-1-2020 expresamente recoge esta circunstancia, precisando que entonces se tuvo conocimiento por la empresa de la actividad del trabajador respecto a empresas ajenas, la desviación de facturación por trabajos que debieron ser ejecutados y facturados por la demandada, y, en general, el empleo de medios empresariales en interés de entidades ajenas a la cartera de clientes de la misma.
Lo anterior determina el que ese iter configurado en el relato fáctico se considere un arquetipo para velar la inicial actividad que fue el acceso al ordenador en marzo de 2019 cuando el trabajador se encontraba en situación de Incapacidad Temporal. Por tanto, si entonces existió un conocimiento de las facturaciones, clientes y actividades al margen de las que eran propias de la empresa, entonces debió instrumentalizarse, a partir de entonces, un sistema de conocimiento parte de la demandada de las circunstancias que apreció y sospechaba irregulares, si es que ya no se tenía (que tal parece que sí que existía). En consecuencia, la demora en practicar las investigaciones (que parecen innecesarias pues ya se conocía en marzo todo el avatar), el intercambio de esas comunicaciones con el trabajador para que retirase la actividad privada de su ordenador, la intervención mediante notario y con un perito, no son sino vestimentas de un proceso que resultaba puramente artificial respecto a lo ya acontecido y conocido por la empresa.
De aquí que se considere que todo lo sucedido a partir de marzo de 2019 no tiene capacidad interruptiva del plazo de prescripción, procurándose realmente el aparentar el descubrimiento y constatación de una realidad objetiva de determinados hechos que eran conocidos ya previamente por la demandada.
Se declara, en consecuencia, prescrita cualquier actuación de las sancionadas al trabajador. De todas maneras también era destacable que en la misma tesis sustentada por la empresa resultaba poco convincente que ella atendiese en marzo 2019 a un cliente que requería ayuda, se le diese respuesta a las problemáticas que planteaba, y sólo después se hiciese comprobación respecto al proyecto al que se le estaban formulando las soluciones, para comprobar y constatar posteriormente que se trataba de una empresa ajena a los proyectos de la demandada. Cualquier parámetro de actividad empresarial determina la poca claridad de este actuar. Pero, esta cuestión no se plantea directamente, y sólo la advertimos como medio de refuerzo a la estimación que hemos realizado en orden a la confluencia de elementos de conocimiento suficiente de los hechos en marzo de 2019.
La sentencia de instancia nos remite y desarrolla los criterios jurisprudenciales en orden a los actos de investigación que puede realizar la empresa.
Diferenciamos dos planos: el primero, que es el que hace referencia a la posible investigación llevada a cabo por la empresaria de elementos como el ordenador; y, la segunda, la denominada prueba envenenada.
Respecto a la primera cuestión recordaremos que básicamente en la valoración de las pruebas practicadas por la empresa, cuando inciden en elementos privados del trabajador, rigen los principios de proporcionalidad e intervención mínima, de forma que se respeten los derechos de intimidad e imagen del trabajador. Ello exige una previa información al trabajador de la actuación y la racionalidad de la intervención, respecto a la necesidad de realizarla. Esta necesidad se manifiesta en la idoneidad del medio utilizado, y en la evidencia de la necesaria la intervención, por sospechas o indicios claros de un comportamiento irregular que no pueden ser descubiertos de otro modo.
La doctrina del TEDH en diversas resoluciones analiza la aplicación del llamado Test Barbulescu, o en la sentencia de 17-10-2019, Gran Sala, caso López Ribalda, determina la posibilidad de utilizar medios alternativos, y la idoneidad de actuaciones que se hagan con un grado de intrusión mínimo.
En base a lo anterior y a las propias previsiones del artículo 20,3 ET, en el iter que nos narra la sentencia de instancia, existen indicios de una posible actuación fraudulenta del trabajador; se anuncia la actuación al mismo y se faculta a éste para que extraiga del ordenador todos aquellos elementos que sean privados, actuándose con un fedatario público y con personal experto. En consecuencia, y desde la perspectiva del iter narrado por la sentencia recurrida, era admisible la prueba practicada. Pero ello, como veremos, no va a determinar la legalidad de la prueba practicada.
Hemos indicado que existía un segundo plano de valoración de la prueba en orden a su idoneidad. Se refiere esta línea discursiva a la denominada prueba del fruto envenenado. Se relaciona esta doctrina directamente con esos parámetros que hemos señalado y es conocido que su origen proviene del derecho anglosajón. Básicamente se trata de indicar que cuando se practica una actuación inicial contraria a los derechos fundamentales la utilización posterior de ello como medio de prueba no es admisible, pues esa vulneración inicial ha determinado el que todo lo actuado a posteriori quede viciado y enrarecido con ese detonante tóxico previo de ilegalidad. Nuestro Ordenamiento recoge esta figura en los artículos 90 LRJS 11,1 LOPJ.
Anunciábamos al comienzo de este fundamento que íbamos a admitir el motivo que se esgrime por el trabajador porque si consta que antes de todo aquello que consigna la instancia (Hechos Probados sexto bis a octavo), ya tenía conocimiento la empresa de lo sucedido, porque accedió al ordenador del demandante encontrándose el mismo en situación de Incapacidad Temporal, y entonces ya comprobó las presuntas irregularidades teniendo conocimiento de las mismas. Al suceder ello así se produjo un examen de un elemento empresarial en el que existían archivos privados del actor sin que figuren: datos que determinasen la necesidad de llevar a cabo un examen de los documentos; indicios de una conducta irregular del trabajador que requiriesen la actuación empresarial; publicitación clara de la exclusiva utilización del ordenador para cuestiones profesionales; o presencia de personas que garantizasen el registro y publicitasen su regularidad. La empresa omite con su actuación cualquier garantía de los derechos de intimidad del trabajador, y por ello todo lo que se ha realizado posteriormente al registro ya se encontraba viciado, pues en su origen existía un proceder ilícito, sabiendo desde el principio la empresa todo lo que requería para despedir al trabajador y que pretendía imputarle; aunque no enmascaró ofertando una apariencia posterior de legalidad.
Por ello esta cadena de enrarecimiento de la prueba determina la nulidad de lo actuado por la empresa y la conculcación de un derecho como es el de la intimidad del trabajador.
De aquí el que: por un lado; el despido sea nulo; y, de otro, esta inmisión en un derecho fundamental determine que se imponga una indemnización a la empresa para reparar el daño en el derecho básico del trabajador.
A la hora de cuantificarla, a su vez, vamos a tener en cuenta algunos factores: primero, la misma empresa realiza una actuación con la que intenta enmascarar su primigenia ilicitud, acudiendo a un artificio constructivo de apariencia para soslayar la quiebra del derecho fundamental; segundo, introduce en su actuación criterios que han implicado la búsqueda de elementos de sanción en contra de sus propios actos. Nos referimos a la dificultad de comprender que si la empresa conocía y admitía los cursos que impartía el trabajador, resulta poco convincente el que aluda a la investigación que ha realizado para tener conocimiento de esa actividad presuntamente fraudulenta del trabajador. Pues si conocía la actuación paralela de docencia del demandante, su intento de imputar ello como un fraude al contrato no es sino una manifestación de su búsqueda de elementos para resolver el contrato, aunque ello suponga actuar contra sus propios actos y, en definitiva, la buena fe que preside el contrato; y, por último, el tiempo en el que se lleva a cabo la inmisión en la intimidad del demandante es cuando éste se encuentra en una situación especialmente delicada, en Incapacidad Temporal, desarrollando, cuando también el trabajador se encuentra en ella, esa presunta apariencia de legalidad de averiguación de los hechos que, lógicamente, produce una mayor presión en la frágil situación del beneficiario.
De lo anterior el que vayamos a estimar la concurrencia de una reparación que ciframos en 12.000 euros.
Respecto a la indemnización y la calificación del despido hemos considerado que: por un lado, el TC ( STC 15-3-2021, sentencia 61/21) ha señalado que cuando existe en la actividad de la empresa una conculcación del derecho fundamental, mediante la realización de una prueba ilícita, se produce un derecho al resarcimiento y compensación por la conculcación del derecho fundamental. Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta el parámetro de la LISOS y la apreciación en cada caso de la situación ( STS 14-2-2020, recurso 130/18), hemos determinado la cuantía indicada; y, en orden a la calificación, y también en base a esa sentencia del TC que hemos indicado de 15-3-2021, 61/21 y la precedente de 15-11- 2004, 196/2004, en correlación con resoluciones previas de esta misma Sala (STSJPV 27-2-2018, recurso 226/18), es por lo que concluimos con la calificación de nulidad del despido. Recordemos que el TC en la sentencia de 15-3-2021 señala que es una materia de legalidad ordinaria la calificación del despido, y no se pronuncia sobre la idónea de ella, aunque avala la improcedencia del despido pero entendiendo que esa calificación corresponde a los órganos jurisdiccionales ordinarios. En consecuencia, concluimos con que la declaración es de despido nulo con derecho a una indemnización por quiebra del derecho a la intimidad que protege intromisiones ilegítimas ( STC 18-11-2013, sentencia 190).
Como no somos la última instancia, y en orden a la posibilidad de un recurso contra la presente resolución, señalaremos que no eran aceptables el resto de motivos del trabajador.
Respecto al decimotercero, sobre la improcedencia del despido y con cita de los arts. 54 y 56ET señalaremos lo siguiente: en primer término, y ciertamente como indica el recurrente, la sentencia de instancia imputa hechos al mismo que no son los transcritos en la carta de despido. Así, solamente deben atenderse, enjuiciarse y valorarse las actuaciones que la misma vierte y no otras, aunque pudieran probarse en el juicio; y, de otro lado, algunas como esos correos y actuaciones del proyecto de Valdebebas no tienen especificación concreta; en segundo término, y ciñéndonos a aquellas conductas que son de posible valoración (excluida la impartición de clases y las atribuidas a la esposa del demandante que no tienen relación), y aunque pudiera ser creíble la tesis que sostiene el recurrente en orden a la dificultad de que no se conociese en una empresa tan pequeña una actividad tan amplia al margen y en paralelo de los proyectos de la demandada; con independencia de ello, lo cierto es que esa exoneración no consta, y la convicción de instancia es la contraria. En este sentido, en consecuencia, se hubiese rechazado este motivo.
Igual ocurre con los dos últimos motivos por falta de prueba sobre sus pretensiones, partiendo los mismos de una petición de principio. Ni consta una actuación contraria y continuada contra el demandante ni una unidad patológica del grupo de empresas que pueda llevar consigo una responsabilidad solidaria. Nada se ha introducido sobre ambas cuestiones en el relato fáctico, por lo que se desestiman.
Recordaremos que la petición de principio es un instrumento que no es susceptible de fundamentar un recurso extraordinario como es la suplicación ( STS 26-2-2020, recurso 160/19); y que para exista una posible extinción por quiebra del vínculo contractual que sea atribuible a la empresa se requiere un incumplimiento grave, probado y que responda a la reciprocidad del contrato y a la previsión del art. 1126 del Código Civil.
El grupo de empresa defraudatorio, patológico, exige la acreditación de elementos de confusión tanto empresarial como de plantillas y caja, desenmascarando al verdadero empresario frente al aparente ( STS 12-12-2018, recurso 122/18). Ni consta la unidad de patrimonios ni la confusión de plantillas, siendo que tampoco ningún elemento sobre ello se introduce en el relato de los hechos.
Conclusión de todo lo referido es el que se estime el recurso, y ello implica que se declare la nulidad del despido con readmisión obligatoria y abono de salarios de tramitación, sin costas, art. 235LRJS.
Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación
Fallo
Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 20-10-2020, procedimiento 725/2019, por don Guillermo Gumb Hernández, Graduado Social que actúa en nombre y representación de don Felicisimo y se declara nulo el despido practicado con efectos del 6-11-2019, condenando a la empresa I-INGENIERIA Y ARQUITERCTURA S.L. a estar y pasar por la anterior declaración y que readmita al trabajador en iguales circunstancias a las que regían con anterioridad al despido, y le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 149,09 euros día, y una indemnización por quiebra de derechos fundamentales de 12.000 euros, absolviendo al resto de las empresas de la pretensión deducida y todo ello sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0608-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0608-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.